Virkningene og gjennomføringen av et omstøtelsesoppgjør

1 Deknl § 5-11

Gjelder omstøtelse "etter §§ 5-2 - 5-8"

Etter ordlyden omfattes også § 5-6. Denne bestemmelsen inneholder imidlertid også enkelte subjektive omstøtelsesregler. I følge Karnovs kommentarutgave er det derfor grunn til å tolke § 5-11 innskrenkende, slik at den ikke omfatter omstøtelse etter de subjektive reglene i deknl § 5-6. (Slik også Sandvik s. 71 i note 129 og Huser 3 s. 564, men noe avvikende Andenæs s. 297 i note 2). Problemstillingen er ikke kommentert i forarbeidene

1.1 berikelseskrav

"….kreve at den annen part fralegger seg den berikelse han har oppnådd ved den omstøtelige disposisjon."

Utgangspunkt: Medkontrahenten har ikke opptrådt klanderverdig.

Boet har derfor kun et krav om at medkontrahenten skal legge fra seg berikelsen og intet erstatningskrav.

I Rt-1996-1647 uttales:

"Ved beregningen av berikelsen etter §5-11 må det i utgangspunktet være riktig å se på hvordan situasjonen for mottakeren ville vært hvis disposisjonen ikke hadde vært foretatt - mottakeren skal fralegge seg den nettogevinst som disposisjonen har gitt. I vår sak er det vanskelig å gi et bestemt svar på hva denne nettogevinsten er. Vanskene har sammenheng med at gevinsten oppstår ved en langvarig kontrakt, og med at det ikke er lett å si at ett bestemt alternativt forløp ville vært klart mer sannsynlig enn noe annet hvis den omstøtelige disposisjonen ikke hadde vært foretatt. De hypotesene som kan settes opp, blir lett meget spekulative. Etter min mening er det da mest naturlig å legge til grunn en utvikling som ligger nær opptil det som faktisk skjedde. Jeg er derfor kommet til at beregningen av berikelsen bør foretas ut fra at konkurs ville blitt åpnet på det tidspunkt da det faktisk skjedde, og at boet ville ha fratrådt eiendommen på det tidspunkt da dette skjedde. Utgangspunktet for beregningen av berikelsen blir da leiebeløpet etter fremleieavtalen for perioden 1 januar til 24 april 1991. Deretter må det gjøres fradrag for den leien etter hovedleieavtalen som eiendomsselskapet ville gå glipp av som følge av disposisjonen 29 november 1990. Etter min mening er det ikke naturlig å ta som forutsetning i det alternative forløpet at driftsselskapet ville betalt leie i perioden frem til konkursen; jeg viser til at slik leie faktisk ikke hadde vært betalt i lang tid. Jeg mener derfor at fradrag bare bør gjøres for perioden fra konkursåpningen 21 mars 1991 frem til 24 april 1991 - en periode der leiekravet måtte dekkes som massekrav. Partene er enige om at berikelsen ut fra slike forutsetninger skal beregnes til 170 122 kroner. Det kan reises spørsmål om det gjelder en regel om begrensning av beløpet til boets tap. Det er en nær sammenheng mellom dette spørsmålet og spørsmålet om omstøtelse etter de objektive regler er betinget av at det er oppstått et tap for boet - som jeg har kommentert tidligere. Teoretisk kan det tenkes forskjellige kombinasjoner av svar på de to spørsmålene. Enkelte kombinasjoner gir likevel mindre god indre sammenheng. Og kommer man til at det som skal betales tilbake, er begrenset til boets tap, får det ingen praktisk betydning hvordan man besvarer spørsmålet om det gjelder et tapsvilkår; det praktiske resultat blir det samme. Etter ordlyden i dekningsloven §5-11 gjelder det ikke noen begrensning til boets tap, og dette er resultatet av et bevisst valg, se NOU:1972:20 side 300, der Konkurslovutvalget uttalte: "I dansk utkast er berikelsen maksimert til boets tap. Utvalget antar at det ikke er noen reell begrunnelse for en slik grense, og man har ikke tatt inn en tilsvarende begrensning i norsk utkast." I juridisk teori har Mads Andenæs og Kristian Huser sluttet seg til denne uttalelsen, uten nærmere drøftelse. Spørsmålet er om reelle hensyn kan tale for at en begrensning til boets tap likevel skal inntolkes i §5-11. Ved omstøtelse etter §5-9 - subjektiv omstøtelse - er det ifølge §5-12 tapet som skal erstattes. Vanligvis vil boets tap være større enn mottakerens berikelse, og forskjellen mellom reglene i §5-11 og §5-12 kan begrunnes med at det ikke er urimelig at en ondtroende mottaker får en videre tilbakebetalingsplikt enn en godtroende mottaker. Men er situasjonen unntaksvis slik at mottakerens berikelse er større enn boets tap, kan det hevdes å være urimelig dersom mottakeren får en videre tilbakebetalingsplikt når omstøtelsen skjer på objektivt grunnlag enn når den skjer på subjektivt grunnlag. På den annen side er altså lovens ordlyd klar, og det er også forarbeidene. Og jeg kan ikke se at det isolert sett er urimelig om mottakeren må gi fra seg berikelsen. Ut fra den beregning av berikelsen som jeg er kommet frem til i vår sak, kan jeg imidlertid ikke her se at det er tilstrekkelig grunnlag for å beregne boets tap til noe mindre beløp, og jeg ser da ikke grunn til å ta stilling til det generelle spørsmålet.

Berikelsen måles på oppgjørstidspunktet.

Berikelsen = 0, intet omstøtelsesoppgjør

Er det gitt en sikkerhet, pant e.l. slettes pantet.

Hvis gjenstanden er solgt eller ikke lenger i behold av annen grunn, skal medkontrahenten kun legge fra seg berikelsen, se f.eks. RG 1989.680.

Mottatt penger: Verdien av det pengene er brukt til (dansk rett: Penger er penger). Er en gave forbrukt, ingen berikelse.

Man kan bli erstatningsansvarlig for handlinger etter at han ble klar over omstøtelseskravet.

(Se Sandvik s. 70-71, Andenæs s. 297-299, samt især Huser 3 s. 565-603.)

Man kan kreve fradrag for utgifter og tap ved transaksjonen:

· Delvis vederlag skal tilbakebetales

· Transaksjonskostnader kan kreves dekket (f. eks. dokumentavgift, advokatutgifter mv)

· Omkostninger til å tilbakeføre ytelsen til boet

· Saksomkostninger i tvist avgjøres etter tml regler

· Påkostninger "innen visse grenser"

· Driftsomkostninger må dekkes av medkontrahenten, som imidlertid også får overskuddet. Dersom intet utbytte, kan driftsomkostningen også kreves dekket.

· Tak av tredjemannssikkerhet, se deknl § 5-13.

· Avdrag på lån til andre, som ble overtatt kan kreves tilbake

1.2 avkastning vunnet i god tro

"Boet kan likevel ikke kreve tilbakeført det utbytte som den annen part i god tro har vunnet av den mottatte ytelse før kravet om omstøtelse ble gjort gjeldende ved søksmål"

Tingsrettslig opphav: Den som har sådd åkeren skal ha avlingen. Lite veiledning i forarbeidene.

Avkastning er også:

· Aksjeutbytte (Rt 1892.679)

· Men ikke når man forbruker (slakter kua)

· Man slipper å betale for slitasje (har brukt en bil)

Godtro kravet:

Før søksmål reise: Kreves god tro mht at transaksjonen er omstøtelig Etter søksmål er reist: All berikelse skal til boet.

1.3 det mottatte er gått tapt

"Dersom det mottatte helt eller delvis er gått tapt, kan mulig ansvar overfor boet nedsettes eller eventuelt helt falle bort etter regelen i §5-12 annet ledd første punktum."

Regelen sier intet om når slikt ansvar inntrer. Fra det tidspunkt man bør forstå at det kan bli omstøtelse, må man aktsomt ivareta det mottatte. Før dette tidspunkt gjør man som man vil.

(Se: Andenæs s. 300-301 og Huser 3 s. 591-594)

1.4 Begge parter rett til å kreve naturaloppgjør

"Når noen av partene krever det, skal oppgjøret skje ved at hver leverer tilbake det mottatte, for så vidt dette er i behold og tilbakelevering kan skje uten urimelig verdispille, idet den nødvendige utligning skjer ved betaling fra en av sidene".

Hver av partene har rett til å kreve at oppgjøret skal skje ved naturalrestitusjon. Hvis slik restitusjon sett fører til at mottager må fralegge seg mer eller mindre enn berikelsen, skal forholdet bringes i balanse ved at den nødvendige utligning skjer ved betaling fra en av sidene.

Kan selvfølgelig bare kreves dersom det mottatte er i behold.

Naturalrestitusjon kan ikke kreves dersom dette ville medføre urimelig verdispille, f.eks. fordi den mottatte tingen er inkorporert i en annen ting.

1.5 Eiendelen overdratt

"Har den annen part overdratt det mottatte til en tredjeperson som kjente eller burde kjenne de forhold ved den annen parts rettserverv som kunne føre til omstøtelse, gjelder første og annet ledd tilsvarende overfor tredjeperson."

Dersom eiendelen er overdratt til tredjemann vil boets omstøtelseskrav kunne ekstingveres. (Medkontrahenten må gi fra seg berikelsen)

Boet kan bare rette omstøtelseskravet mot tredjemann dersom vedkommende var vitende eller uaktsomt uvitende om "de forhold…". Medkrontahenten må kjenne arten av og tidspunktet for disposisjonen. I og med at omstøtelsesreglene er objektive, er det intet krav at han skal kjenne til debitors svake økonomi. Se NOU 1972: 20 s. 301

"Første og annet ledd gjelder tilsvarende:"

Det betyr at:

· Boet kun får et berikelseskrav mot suksessor, dog begrenset til det boet kunne ha krevd av debitors medkontrahent, NOU 1972: 20 l.c. Kravet kan nedsettes

· Både boet og tredjemann kan kreve at oppgjøret skjer ved naturalrestitusjon

"overdratt" henspeiler bare på omsetningserverv.

Arvinger eller et konkursbo - kreditorbeslag står i samme stilling som medkontrahenten selv, og vil dermed ikke kunne ekstingvere boets omstøtelseskrav

1.6 Annet kan være bestemt

"Reglene i denne paragraf gjelder ikke for så vidt annet følger av vedkommende bestemmelse om omstøtelse".

(Dette var myntet på enkelte spesialregler om avkastning i omstøtelsesregler som ikke ble tatt inn i deknl, se. NOU 1972: 20 s. 302.)

Deknl § 5-11 er ikke uttømmende og man må se på omstøtelsesoppgjøret for hver regel, slik . Huser 3 s. 618 ff gjør.

· Gaver

Tilbakeføre i natura eller berikelse, transaksjonsomkostninger massekrav. Ikke dividendekrav for tap av gaven, se deknl § 7-13

· Betaling av personforsikringspremie

Spesialregel i FAL § 16-2 som går foran dekningslovens § 5-11. (selskapet skal ha vederlag for "å ha stått risikoen"

· Gjeldsbetaling

Tilbakeføring, og medkontrahenten får et dividendekrav

· Motregning

Må betale sin gjeld og får dividende av sitt krav

· Sikkerhet, slettes eller håndpant tilbakeleveres, kan melde kravet som dividendekrav

1.7 Omstøtelsesoppgjøret

En tilbakeføring av en naturalytelse kan medføre at boet får tingen og medkontrahenten skal ha et pengekrav.

Huser 3 side 618 mener medkontrahenten har krav på at boet skal betale samtidig som naturalytelsen utveksles. Men man må nedlegge påstand om dette i en rettssak, ellers mistes tilbakeholdsretten, og oppgjørskravet blir kun et massekrav i boet.

2 Dekningslovens § 5-12

Utgangspunktet er her at medkontrahenten er å bebreide for å ha mottatt ytelsen.

2.1 Betale erstatning

"Foreligger vilkårene for omstøtelse etter §5-9, kan boet kreve at den annen part erstatter boet det tap det er blitt tilføyd ved den omstøtelige disposisjon".

Den subjektive regelen er ikke subsidiære i forhold til de objektive. Man kan godt velge å benytte den subjektive også innenfor 3 mnd. fristen.

Rt-1994-792 (Namtvedt-dommen):

"Namtvedt har pekt på at kreditorfellesskapet pr 5 oktober 1987 og ved konkursen antakelig ikke er det samme. Spørsmålet om det er voldt tap må imidlertid ses i forhold til det kreditorfellesskap som man hadde ved konkursen, og det er dette, representert ved boet, som i tilfelle har krav på erstatning etter dekningsloven §5-12. Hva som kan anses utilbørlig må vurderes ut fra dette."

Utgangspunket motsatt av deknl § 5-11. Boet skal stilles som om transaksjonen ikke hadde funnet sted, altså som om eiendelen var i behold i boet på konkursåpningstidspunktet.

Dette innebærer stikkordsmessig:

· Utgifter ved transaksjonen er boet uvedkommende

· Boet må dekke påkostninger i den grad det har øket verdien

· Vederlag skal tilbakebetales i den grad det er i behold, eller det er penger som debitor benyttet i sin ordinære virksomhet (se RG 1959.645 brukt til et bryllup - ikke kommet boet til gode)

· Medkontrahenten må gi fra seg avkastningen

· Skal betales renter fra transaksjonstidspunket med hva debitor tapte, altså ikke morarente - men morarente fra saksanlegg

· Det er boets nettotap som skal erstattes

2.2 Boet kan kreve naturaloppgjør

"Dersom boet forlanger det, skal oppgjøret skje ved at hver av partene leverer tilbake det mottatte, for så vidt dette er i behold og tilbakelevering kan skje uten urimelig verdispille. Boet kan da også kreve at den annen part erstatter ytterligere tap som boet er blitt tilføyd ved den omstøtelige disposisjonen".

Ofte er det ikke så interessent for boet å få eiendelen tilbake, og denne valgretten er derfor et sterkt våpen for boet.

F. eks ved overdragelse av hele virksomheten før konkurs, kan boet dersom transaksjnen er omstøtelig etter § 5-9 velge å kreve erstatning uten å måtte ta virksomheten med løpende utgifter tilbake. (Se f. eks. situasjonen i LG-1996-01442)

2.3 Kan lempes

"Dersom den annen part bare har vist uaktsomhet, kan dennes ansvar overfor boet nedsettes eller eventuelt helt falle bort, såfremt betaling av full erstatning under hensyn til den annen parts forhold ville være urimelig byrdefull eller det for øvrig er særlige grunner til det. Den annen part kan likevel ikke stilles gunstigere enn vedkommende ville vært stilt etter §5-11"

I forarbeidene, NOU 1972:20 s. 302 er det uttalt at adgangen "til nedsettelse vil dog trolig bare være aktuell i forholdsvis få tilfelle

Se f. eks RG 1996 s. 1284 der Gulating Lagmannsrett uttalte:

"…må lagmannsretten vurdere om det foreligger forhold som tilsier at ansvaret bør nedsettes etter dekningsloven §5-12, annet ledd. Regelen er ment å ha en relativt snever rekkevidde, jf uttalelser i NOU 1972:20, side 302. Den økonomiske situasjon for ektefellene er idag endret, idet begge nå er uføretrygdet. Imidlertid er det opplyst at de nå har kjøpt en leilighet til 1,4 mill. Gjeldsforpliktelsen på boligeiendommen som ble solgt i 1994 var minimal, og det er naturlig å anta at den leiligheten de idag eier ikke er beheftet med altfor tyngende gjeldsansvar. Dessuten må lagmannsretten legge til grunn at A på tidspunktet for namsrettens kjennelse, den 11. mars 1994, eide de bilene det ble tatt utlegg i. Det dreier seg om tilsammen 6 biler, blant annet en Mercedes Benz 300E personbil, og en påhengsvogn. Etter en samlet vurdering, særlig under hensyntaken til de ikke ubetydelige aktiva A eier, finner lagmannsretten ikke grunn til å nedsette ansvaret".

Ansvaret kan ikke lempes slik at erstatningen settes lavere enn berikelsen. Det ville være urimelig om den uaktsomme medkontrahent skulle kunne komme bedre ut enn den medkontrahent som rammes av omstøtelse på objektivt grunnlag

2.4 Overdratt til tredjemann

"Har den annen part overdratt det mottatte til en tredjeperson som kjente eller burde kjenne de forhold ved den annen parts rettserverv som kunne føre til omstøtelse, gjelder første og annet ledd tilsvarende overfor tredjeperson".

Boet kreve sitt økonomiske tap dekket av tredjemann, og boet kan motsette seg oppgjør ved naturalrestitusjon hvis det foretrekker et rent pengeoppgjør.

Forutsetningen for å kunne kreve erstatning av tredjemann er imidlertid at man må kjenne til de forhold som gjør transaksjonen omstøtelig etter de subjektive regler. Usikkert om tredjemann må kjenne til at debitor var insolvent. Huser 3 side 647 sier dette ikke er nødvendig og viser til forarbeidene NOU 1972:20 side 224. Det er den uaktsomme medkontrahent som rammes, den aktsomme kan man ikke aksjoneres mot.

3 Omstøtelseskravet

3.1 Opptrinnsrett?

Boet overtar den omstøtte panteretten og det er ikke opptrinnsrett for etterstående. "til fordel for boet" NOU 1972:20 s 295.

NOU 1993:16 foreslo: nytt 4. ledd i § 5-11.

"Omstøtelse fører ikke til at etterstående rettighetshaver i det formuesgode som den omstøtte transaksjonen knytter seg til, får bedre prioritet for sin rett."

Departementet fant (se Ot. Prp. Nr. 26, 1998-99 pkt. 6.4 s. 157) at det var unødvendig å lovfeste dette - det var gjeldende rett og ville bare komplisere lovteksten.

3.2 Kom fra et tingsinnbegrepspant

Hva skjer når det som skal tilbakeleveres før transaksjonen inngikk i et tingsinnbegrepspant (varelager, driftstilbehør, fordring) til boet eller til panthaver?

Antakelig til boet. Dersom panteretten bortfalt ved salg etter pantel § 13-3, se f.eks. RG 1995.39, så vil omstøtelseskravet i alle fall tilfalle boet.

Blir det en annen løsning dersom salget var i strid med pantel § 13-3? Huser 3 side 627 sier nei. Panthave kan ikke vente til boet har omstøtt og så komme på banen

3.3 Separatistrett for kravet

Dersom medkontrahenten er konkurs: boet får separatistrett for naturaloppgjøret.

Skriv ut 
Motta nyhetsbrev
Nyheter på RSS