Fremgangsmåten ved begjæring av konkurs - Rekvirenthåndboken

Innhold

1 Innledning
2 Bør kreditor begjære konkurs ?

2.1 Skatte- og avgiftskreditor (Toll og avgift, kemner og skattefogd)
2.1.1 Innledning
2.1.2 Hensyn og vurderinger
2.1.3 Personlige skyldnere
2.1.4 Næringsdrivende. Enkeltmannsforetak og sammenslutninger, herunder selskaper
2.1.5 Svart omsetning/arbeid
2.2 Andre konkursrekvirenter enn det offentlige
2.2.1 Arbeidstakere
2.2.1.1 Arbeids og tjenesteforhold
2.2.1.2 Lønnskrav
2.2.1.3 Forfallstid for lønn og feriepenger
2.2.2 Andre fordringshavere
 

3 Vilkår for konkursåpning

3.1 Krav
3.2 Insolvens
3.2.1 Konkurslovens insolvensbegrep
3.2.2 Hvordan avklare om insolvens foreligger
3.3 Insolvensformodninger – konkursloven §§ 62 og 63
3.4 Konkurs etter konkursloven § 63
3.4.1 Hvem kan begjæres konkurs ?
3.4.2 Fremsettelsen av kravet - påkrav
3.4.3 Videre betalingsoppfordring - forkynnelse av konkursvarsel
3.4.4 Fremsettelsen av konkursbegjæringen
3.5 Konkursbegjæring grunnet manglende lønnsutbetaling (konkursloven § 63)
3.5.1 Fremsettelsen av kravet - påkrav
3.5.2 Videre betalingsoppfordring – forkynnelse av konkursvarsel
3.5.3 Fremsettelsen av konkursbegjæringen
3.6 Konkurs etter konkursloven § 62
3.6.1 Melding fra skyldner om stans i betaling
3.6.2 Utlegg (eller annen tvangsfullbyrdelse) hvor det ikke oppnås dekning
3.6.2.1 Tvangsgrunnlag for utlegg
3.6.2.2 Utleggsbegjæringen
3.6.3 Frister for konkursbegjæring etter konkursloven § 62
 

4 Konkursbegjæringen

4.1 Konkursbegjæringens innhold
4.2 Hvem kan inngi begjæring til tingretten (partsrepresentasjon) ?
4.2.1 Offentlige konkursrekvirenter
4.2.2 Andre konkursrekvirenter
4.2.3 Nærmere om representasjon ved prosessfullmektig
4.3 Hvem skal begjæringen rettes mot og hvor skal den sendes ?
4.3.1 Riktig saksøkt (skyldner)
4.3.2 Riktig verneting – tingrettens kompetanse
4.4 Hva skal følge med konkursbegjæringen ?
4.5 Gebyr ved begjæring om konkurs
4.6 Særlig om konkursbegjæring fra arbeidstaker
 

5 Tilbakekall av konkursbegjæring
6 Rettsmøte for behandling av konkursbegjæringen

6.1 Innledning
6.2 Opplysningen av saken – gangen i rettsmøte
6.3 Partenes møteplikt
6.4 Hvordan man skal opptre i retten
6.5 Bevistema og beviskrav
6.6 Nedleggelse av påstand
 

7 Konkursrekvirentens stilling etter at konkurs er åpnet

7.1 Deltakelse i kreditorutvalg
7.2 Ansvar for boomkostninger
 

8 Vedlegg

I Fremgangsmåten ved begjæring av konkurs – Rekvirenthåndboken. 

1 Innledning

Formålet med denne anbefalingen er å beskrive hvordan man skal gå fram for å få slått en person eller et selskap konkurs. Innledningsvis vil det også bli forsøkt redegjort for hvilke vurderinger man bør foreta før man fremsetter en konkursbegjæring, samt hvilke hensyn/momenter som da vil være relevante.

For å få åpnet en konkurs må personen eller selskapet være insolvent, jf. konkursloven, lov av 8. juni 1984 nr 58, § 60. Insolvens foreligger når skyldneren er ute av stand til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Anbefalingen gir anvisning på hva som skal til for at dette vilkåret er oppfylt, samt på hvordan dette kan bevises. Anbefalingen tar også for seg andre formelle krav som må være oppfylt for å kunne få åpnet en konkurs.

Anbefalingen kan benyttes av alle som skal begjære en person eller et selskap konkurs. Dette kan være det offentlige som skatte- og avgiftskreditorer, ansatte som ikke har fått lønn eller andre kreditorer, som ikke får dekket sine krav.

Anbefalingen omhandler ikke vilkår og framgangsmåter ved oppbudsbegjæringer fra skyldneren.

2 Bør kreditor begjære konkurs ?

2.1 Skatte- og avgiftskreditor (Toll og avgift, kemner og skattefogd)

2.1.1 Innledning

De fleste konkursene i Norge blir åpnet på grunnlag av en begjæring fra skattefogd eller kemner. Det er skyldig merverdiavgift, arbeidsgiveravgift og skatter som ligger til grunn for disse begjæringene. Vårt skatte- og avgiftssystem er bygget opp slik at det er den næringsdrivende/skattyter selv som melder inn det som skal betales. Når oppgavene kommer inn, danner de grunnlag for krav, som betales til faste terminer i løpet av året.

Dersom betalingene uteblir, startes en innfordring, som til sist kan ende i en konkurs. Krav som baserer seg på oppgaveinnlevering fra den næringsdrivende er som hovedregel ikke for høye, og det blir sjelden tvist i åpningsmøtet. Det kan stille seg annerledes dersom oppgave fravikes eller mangler. Likningsmyndighetene og fylkesskattekontoret kan fravike innsendt oppgave, eller fastsette grunnlag for ligning og merverdiavgift, når oppgave mangler. Se regler om skjønnsfastsettelse i ligningsloven, lov av 13. juni 1980 nr 24, § 8-2, folketrygdloven, lov av 28. februar 1997 nr 19, § 24-4 og merverdiavgiftsloven, lov av 19. juni 1969 nr 66, § 55.

2.1.2 Hensyn og vurderinger

Konkursloven §§ 60-65 inneholder regler om når det er adgang til å begjære konkurs. Det er ikke adgang til å åpne konkurs dersom vilkårene i loven ikke foreligger. Selv om det er adgang til å begjære konkurs, er det imidlertid ikke nødvendig at det alltid blir gjort. Det bør være en gjennomtenkt strategi bak en konkursbegjæring fra et offentlig organ.

Hovedhensikten bak konkursinstituttet er å gi kreditorene anledning til å fordele skyldnerens eiendeler, når andre muligheter ikke lenger finnes. Dette vil som oftest være hovedhensikten også når skatte- og avgiftskreditorer begjærer konkurs.Bak en konkursbegjæring kan det imidlertid ligge flere ulike hensikter:

a) Renovasjon. For aksjeselskap vil konkursen lede til at skyldnerens virksomhet blir slettet i offentlige registre og at skatte- og avgiftskravet kan avskrives i den utstrekning det ikke oppnås dekning.

b) Mistanke eller kunnskap om økonomisk kriminalitet. Konkursen fører til nærmere undersøkelser med sikte på strafferettslig forfølgning og ileggelse av konkurskarantene.

c) Mistanke eller kunnskap om unndragelse av midler - uavhengig av om unndragelsen kan være straffbar eller ikke. I tillegg til at disse midlene kan bli innfordret kan konkurs være nødvendig for å kunne få omstøtt skyldnerens disposisjoner.

d) Allmennpreventive hensyn. Konkurs kan føre til at andre skatte- og avgiftspliktige betaler skatter og avgifter for å unngå å bli slått konkurs.

e) Usikkerhet forbundet med hvilken situasjon man står overfor i den enkelte sak. Konkursen vil sørge for en nærmere oversikt over situasjonen både hva angår innfordringsmuligheten og eventuelle straffbare forhold.

Når konkursrekvirenten skal vurdere i hvilken grad disse ulike hensynene gjør seg gjeldene i den konkrete sak, er det flere momenter som bør tas i betraktning. Av slike relevante momenter kan nevnes:

- Kravets størrelse

- Om det er fare for prioritetstap

- Dekningsmulighetene ved en konkurs, også sett i forhold til rekvirentansvaret

- Om virksomheten har foretatt gjentatte lovbrudd, for eksempel ved at skattetrekk ikke er innbetalt, oppgaver ikke innlevert mv.

- Om driften foregår for kreditors regning, slik at det er fare for opparbeidelse av nye restanser

- Forholdet til omstøtelige disposisjoner, særlig tre månedsgrensen for objektiv omstøtelse.

- Forhold i historikk for selskapet og personene bak

For en grundigere redegjørelse for synspunkter knyttet til en total strategi fra det offentliges side, i relasjon til konkursbobehandling, se Konkursrådets anbefaling: ”Strategi for ivaretagelse av det offentliges interesser i forbindelse med konkursbehandling”.

2.1.3 Personlige skyldnere

Det å slå noen personlig konkurs, slik at de ikke kan råde over sine eiendeler, er et svært alvorlig inngrep.

I de tilfeller der skattyter er skjønnslignet og restansene virker urimelige bør det før det begjæres konkurs forsøkes å få skyldner i tale, slik at det kan bringes på det rene om kravets størrelse er riktig.

Et skjønn kan i beste fall gi et riktig bilde av forholdene, men man har erfaring for at beløpene kan bli vilkårlig fastsatt, spesielt dersom man mangler opplysninger om de faktiske forhold for flere år på rad. Skjønn som det ikke blir protestert på, vil av ligningsmyndighetene ofte bli sett på som for lave. Dette kan føre til at restskatten har øket med store beløp fra det ene året til det andre, uten at det er foretatt ekstra undersøkelser. Slike skjønn vil ofte ikke holde som grunnlag for konkurs. Det er derfor viktig at kreditor gjør forsøk på å få skattyter til å uttale seg om grunnlaget for restansene, før det eventuelt fremmes en konkursbegjæring.

Et skjønn må imidlertid ikke brukes som en hindring for åpning av konkurs, men det må påses at skjønnet er forsvarlig, slik at det kan legges til grunn og være holdbart som grunnlag for konkursåpning. Det må unngås at personer som bevisst unnlater å sende pliktige opplysninger til ligningsmyndighetene skal ha fordeler fremfor de som følger pålagte plikter.

Dersom skatten er for høy, og det ikke er mulig å få endret fastsatt skatt, har skyldneren mulighet for å få en gjeldsordning med sine kreditorer. En slik ordning kan være et bedre alternativ enn konkurs.

I en del tilfeller kan konkurs brukes for å få en gjennomgang av privatpersoners økonomi. Det finnes personer som spekulerer i ikke å gi opplysninger til skattemyndighetene, og som ved en skjønnsligning opparbeider seg restanser som kan være for lave i forhold til de reelle. Disse kan likevel være tilstrekkelige til å konstatere insolvens.

2.1.4 Næringsdrivende. Enkeltmannsforetak og sammenslutninger, herunder selskaper

Også næringsdrivende må få en ekstra vurdering før man påbegynner prosessen som kan lede til konkursåpning. Dersom den næringsdrivende ikke har levert inn oppgaver, eller oppgavene blir satt til side, blir kravene fastsatt ved skjønn. Dette gjelder både selskapsskatt, skattetrekk og arbeidsgiveravgift, i tillegg til merverdiavgift og investeringsavgift.

Den næringsdrivende påtar seg et ansvar overfor det offentlige. Dette gjelder spesielt de som driver næring som er merverdiavgiftsbelagt, og de som har ansatte og dermed er arbeidsgivere. Disse virksomhetene forvalter penger som i realiteten tilhører det offentlige. Noen driver næringsvirksomhet som er avhengig av en bevilling fra det offentlige. Dette gjør at det må stilles ekstra strenge krav til personene bak foretaket.

Men også i slike tilfeller må man være varsom før man går til det skritt å begjære konkurs. Skjønnsfastsettelser må undersøkes nøye før konkurs begjæres. Konkursinstituttet bør ikke brukes utelukkende som en trussel i inkassoøyemed, eller for å fremtvinge en betalingsordning. Kreditor må vurdere om vilkårene for konkurs antas å være tilstede. Alle forhold til kravene må være avklart.

Dette gjelder spesielt krav som er oppstått etter en kontroll eller etter en skjønnsligning. Krav etter kontroll kan få et langt etterbehandlingsløp. Arbeidsgiveravgift og merverdiavgift blir fastsatt av likningskontor og fylkesskattekontor. Skyldner kan komme med innsigelser mot kravet. Det kan være klagesaker under behandling, selv om kravet er fastsatt og forfalt til innbetaling. Det vil i mange tilfeller være et overtramp å fremme en konkursbegjæring mens kravet er under behandling.

Noe annet er om det kravet som er omtvistet er lite, og den øvrige gjelden er stor nok til at skyldner er insolvent. Også i slike tilfeller bør en være varsom med konkurs. Nettopp i situasjoner som nevnt er det vanskelig for en bedrift å skaffe ny kapital. Hvilken investor vil stille med ny kapital dersom det er uavklart hvor mye bedriften skylder det offentlige ? Klagebehandlingen av krav er en langsom prosess. Det kan gå mange år før vedtaksmyndighet/rettsapparat er ferdig med saken. Dersom kravet da faller bort, ville kanskje bedriften på et tidligere tidspunkt hatt livets rett.

Det offentlige påtar seg et stort ansvar når det tar i bruk konkursinstituttet, og det kan forekomme at konkurs blir åpnet uten at det var den mest hensiktsmessige løsningen på problemet. Dette vil være en balansegang, da det offentlige også har et ekstra ansvar for å stoppe illojale bedrifter.

Vurderingen av om konkurs skal benyttes må også gjøres i forhold til det å stoppe dårlige betalere, og selskap som ikke har eller har mangelfulle regnskap. Det offentlige har et ansvar for å begrense skadene for alle kreditorer. I og med at merverdiavgiftspliktige bedrifter og selskap som har ansatte, har hyppige betalingsterminer til det offentlige, vil skattefogd og kemner være av de kreditorer som tidlig oppdager at bedriften har betalingsvansker. Det offentlige har her en mulighet til å foreta et ettersyn, for å vurdere om bedriften driver på en akseptabel måte eller om den bør stoppes.

Ofte vil et ettersyn avdekke beløp som er unntatt beskatning. Konkursvurderingen kan uten tvil avgjøres på et bedre grunnlag, når regnskapet til bedriften er gjennomgått av revisor/regnskapskontrollør. Konkursrådet vil anbefale at det i større grad avholdes kontroll i selskaper før konkursbegjæringen blir sendt. En kontroll med dette som formål kan avdekke om det har foregått tapping av selskapet eller forfordeling av kreditorer. Dette vil være forhold som det sannsynligvis er lettere å avdekke mens selskapet fremdeles er i drift. Dessuten vil en kontroll i forkant kunne gi bedre oversikt over de verdier som finnes i bedriften, og utelukke at verdier forsvinner rett før en konkursåpning.

2.1.5 Svart omsetning/arbeid

Det finnes både privatpersoner og næringsdrivende som ikke har vilje og/eller evne til å levere fastsatte oppgaver til kemner, likningskontor og/eller fylkesskattekontor. Daglig blir det avdekket forhold som viser at regnskaps- og oppgaveplikten ikke oppfylles. Det offentlige kan ha mistanke om at en person eller et selskap driver næringsvirksomhet uten at dette er registrert. Dersom det ikke kan fremlegges regnskap, må man forsøke å finne bevis for at det drives virksomhet. Her må offentlige kontrollmyndigheter ta i bruk utradisjonelle metoder for å avdekke om det drives ulovlig. Det må fremskaffes opplysninger ved oppmøte der virksomheten drives, forutsetningsvis på et tidspunkt da det pågår aktivitet.

Dersom det er en nattklubb det er tale om, nytter det ikke å kontrollere omfanget av virksomhet i vanlig kontortid. Her må kontrollmyndighetene ut om natten. Når myndighetene har gjort et godt rekognoseringsarbeid, er det mulig å beregne hva som er unndratt, selv om det fortsatt ikke kan fremlegges troverdige regnskap. Her må man bruke skjønn for å få frem de aktuelle krav, og begjære konkurs for å få stoppet virksomheten. Også i disse tilfellene er det skyldner som har ansvaret for at de riktige beløpene kommer frem.

Det skal ikke være lønnsomt ikke å følge spillereglene. Overfor alle de som overholder frister for innsending av oppgaver og for betaling, har de offentlige kreditorene ansvar for at skatte- og avgiftssystemet virker så rettferdig som mulig. Det er derfor av største betydning at de ulike etatene samarbeider for å få stoppet ulovlige virksomheter.

2.2 Andre konkursrekvirenter enn det offentlige

2.2.1 Arbeidstakere

En arbeidstaker som har lønnskrav (lønn og feriepenger), og som er ansatt i en bedrift som ikke har midler til å betale, kan selv begjære konkurs åpnet hos arbeidsgiver. I mange tilfeller kan arbeidstakeren få bistand fra sin arbeidstakerorganisasjon. Fordelen med at arbeidstaker kan begjære konkurs er at lønnsgarantiordningen dekker lønn som ikke er betalt av arbeidsgiver og lønn i oppsigelsestiden, innenfor rammen av gjeldende regler. Det er viktig at arbeidstakeren i en slik situasjon er rask med å fremme begjæringen, da det er tidsfrister som blant annet avgjør hvilke lønnskrav som blir dekket. Disse fristene er behandlet nedenfor under punkt 3.5.

Arbeidstaker som har fortrinnsberettigede krav er fritatt for å stille sikkerhet for skifteomkostningene jf. konkursloven §§ 67 tredje ledd og 73 annet ledd. Arbeidstaker er også fritatt for å betale rettsgebyr, dersom konkursbegjæringen blir trukket, avvist, avslått eller ikke tatt stilling til. Tingretten kan likevel kreve rettsgebyr, dersom konkursbegjæringen er fremsatt kun for å skade arbeidsgiveren, eller når konkursbegjæringen er uten saklig grunn.

Lønnsgarantiordningen ble opprettet for å sikre at arbeidstakerne får dekket sine lønnskrav. Staten forplikter seg til på visse vilkår å dekke lønn, feriepenger og enkelte andre ytelser. Det er bobestyrer som behandler søknadene om dekning. Det er flere vilkår for at arbeidstakeren får dekket sine krav, blant annet må kravene være oppstått i et arbeids- eller tjenesteforhold jf. lønnsgarantiloven, lov av 14. desember 1973 nr 6, § 1 annet ledd og § 2 første ledd. Kravet må være av nyere dato og være fortrinnsberettiget etter dekningsloven, lov av 8. juni 1984 nr 59, kapittel 9.

Dette temaet er utdypende behandlet i Konkursrådets anbefaling:”Behandling av lønnskrav i konkurs”. Det er utgitt en innføring om ansatte i virksomhet som går konkurs.

Det finnes i tillegg andre offentlige etater, som har relevant informasjon om arbeidstakere og konkurs på sine internettsider. Se for eksempel hjemmesiden til Direktoratet for arbeidstilsynet: www.arbeidstilsynet.no og hjemmesiden til Oslo tingrett: www.domstol.no/osby.

2.2.1.1 Arbeids og tjenesteforhold

Lønn er hovedsaklig krav om arbeidsgodtgjørelse i tjeneste hos andre. Det kan være fastlønn eller prestasjonslønn eller kombinasjoner av disse. Overtidsgodtgjørelse, akkordoppgjør/akkordtillegg, skifttillegg, oppmøtetillegg, vakttillegg mv. faller inn under lønnsbegrepet. Utgiftsgodtgjørelser som arbeidsgiveren normalt ville ha dekket, vil som hovedregel ikke være et lønnskrav. Eksempler : Bil-, diett- og reisegodtgjørelse.

Ofte kan det være problematisk å avgjøre om man har med et arbeid/tjenesteforhold å gjøre, eller om det er snakk om et oppdrag i selvstendig næringsvirksomhet. Momenter ved vurderingen vil være :

- Om det foreligger en personlig arbeidsplikt, eller om det er av underordnet betydning hvem som utfører arbeidet.

- Hvilken styringsrett arbeidsgiver har over arbeidet

- Hvem som holder nødvendig utstyr

- Om vedkommende har hatt muligheten for å ta andre arbeidsoppdrag

- Hvem bærer risikoen for arbeidsresultatet

- Om det blir betalt arbeidsgiveravgift eller merverdiavgift

- Hvem bærer utgifter som påføres under arbeidet

2.2.1.2 Lønnskrav

Lønnsgarantiordningen dekker som hovedregel krav som er prioritert av klasse 1 etter dekningsloven, jf. dekningsloven § 9-3.

Persongrupper som ikke har fortrinnsrett for sine lønnskrav er :

- De som er eller faktisk har de beføyelser som vanligvis tilligger stilling som daglig leder

- Eiere som alene eller sammen med nærstående har minst 20% eierandel i bedriften

- Personer som er nærstående til daglig leder eller eier med andel som nevnt ovenfor

- Styremedlem, unntatt arbeidstakerrepresentanter

- Arbeidstaker som i løpet av de 6 siste måneder har trått ut av ovennevnte posisjoner

2.2.1.3 Forfallstid for lønn og feriepenger

Hovedregelen er at forfallet, for lønnskrav med fortrinnsrett, ikke må ligge lenger tilbake enn 4 måneder før fristdagen, jf. dekningsloven § 9-3 tredje ledd. Det kan være vanskelig å fastslå forfallstidspunktet for lønnen dersom det ikke foreligger en muntlig eller skriftlig avtale. Der hvor slik avtale mangler er det arbeidsmiljølovens bestemmelser som skal legges til grunn, jf. arbeidsmiljøloven, lov av 4. februar 1977 nr 4, § 55 nr 2.

Selv om kravet på lønn har et forfall som ligger lenger tilbake enn 4 måneder før fristdagen, kan det være fortrinnsberettiget. Dersom arbeidstakeren uten ugrunnet opphold har forsøkt å få betaling fra arbeidsgiver, og forsøket fant sted kort tid etter forfall, var aktivt og målrettet, vil kravet kunne stå seg, selv om forfallet er eldre enn 4 måneder. En henvendelse til arbeidsgiver eller advokat er ikke aktivitet nok, dersom saken ikke blir fulgt raskt opp.

Krav på feriepenger for inntil 30 måneder er prioriterte etter dekningsloven § 9-3 nr 2. Feriepengene må som hovedregel ikke være opptjent lenger tilbake enn 24 måneder før fristdagen. Også her har loven gjort unntak for arbeidstakere med særlig tilknytning til bedriftens ledelse, jf. dekningsloven § 9-3 nr 1 bokstav a til e. Se nærmere om dette ovenfor under pkt 2.2.1.2 og i Konkursrådets anbefaling:”Behandling av lønnskrav i konkurs”. Se også innføring om ansatte i virksomhet som går konkurs.

Fremgangsmåten arbeidstakeren kan benytte seg av for å begjære konkurs er nærmere behandlet i punkt 3.5 nedenfor.

2.2.2 Andre fordringshavere

Enhver fordringshaver kan begjære en skyldner konkurs, dersom det foreligger betalingsmislighold fra skyldner, og fordringshaveren må anta at dette skyldes at skyldner er insolvent. Rekvirenten må da følge konkurslovens regler for at tingretten kan åpne konkurs.

Når det i dag er få andre kreditorer enn de offentlige som begjærer konkurs, kommer det av at noen av kreditorene (som banker og andre kredittinstitusjoner) har sikret sine krav med pantsettelser hos skyldneren. Andre har så liten mulighet for å få utbetalt noen dividende etter en konkurs, at de ikke mener det er bryet verd. Prioritetsreglene gjør at en ”vanlig ” fordringshaver kommer etter massekrav, lønnskrav og de offentlige krav som har bedre prioritet, jf. dekningsloven kapittel 9.

For den som har betryggende pant er den aktuelle framgangsmåten å begjære tvangssalg etter tvangsfullbyrdelsesloven (lov av 26. juni 1992 nr 86). Dersom slik betryggende pantesikkerhet foreligger har ikke kreditor adgang til å begjære konkurs. Se mer om dette senere under pinkt 3.1. Når det sikrede kravet er misligholdt, kan det også avtales at pantsetteren overlater realisasjonen av pantet til panthaveren, og at dette skjer ved vanlig salg utenom tvangsfullbyrdelseslovens regler. Dette kalles ofte at "panthaveren tiltrer sitt pant".

Massekrav er fordringer som i hovedsak er oppstått etter konkursåpning. Gebyret til tingretten og godtgjørelse til bobestyrer er eksempler på massekrav. Massekrav skal dekkes foran all annen gjeld, jf. dekningsloven § 9-2. Dersom det er midler igjen, dekkes fortrinnsberettigede krav av første klasse. Dette er lønnskrav/feriepenger som stort sett er forfalt mindre enn 4/24 måneder før konkurs, jf. dekningsloven § 9-3.

Fortrinnsberettigede fordringer av andre klasse er med få unntak oppstått de siste 6 måneder før konkursen, og er krav det offentlige har på skatt og merverdiavgift, jf. dekningsloven § 9-4.

Alminnelige konkursfordringer, jf. dekningsloven § 9-6, får dekning når de fortrinnsberettigede fordringene er dekket fullt ut. I denne klassen kommer alle krav fra ”vanlige ”kreditorer så som vareleverandører og lignende.

En fordringshaver som verken har pant eller fortrinnsberettigede krav, bør før konkursbegjæring sendes, vurdere om han kan få sine krav dekket i en konkurs, eventuelt om det foreligger andre årsaker til at konkurs bør begjæres.

3 Vilkår for konkursåpning

3.1 Krav

Dersom en kreditor ønsker å begjære en skyldner konkurs, må kreditoren ha et krav mot skyldneren. Dersom kravet er sikret med betryggende pant i skyldnerens eiendeler, kan det ikke åpnes konkurs, jf. konkursloven § 64 første ledd. Dersom det er tvil om pantets verdi, må det foretas en verdivurdering av panteobjektet. Verdien av pantet må være beviselig lavere enn det kravet som er forsøkt inndrevet fra skyldneren før konkurs kan begjæres. Kravet må ikke være foreldet. Det vises for øvrig til Andenæs: Konkursrett, 2. utg. 1999 s. 23 - 25. og Rt 1956 s. 300 (særlig s. 305).

3.2 Insolvens

3.2.1 Konkurslovens insolvensbegrep

Etter konkursloven kreves det at skyldneren er insolvent. Dette er således et vilkår (en nødvendig betingelse) for å åpne konkurs. Det er ikke nok at skyldneren har liten vilje til å betale. Han må også mangle evne til å gjøre opp for seg. Insolvens foreligger etter en nærmere angitt definisjon (legaldefinisjon) i konkursloven § 61.

 

Konkursloven § 61 :”Skyldneren er insolvent når denne ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, medmindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter tilsammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene.”

Når tingretten skal ta stilling til om konkurs kan åpnes, må dommeren vurdere om det foreligger insolvens. Det som skal vurderes er om inntekter og eiendeler gir dekning til alle kreditorer ved frivillig eller tvungen realisasjon.

I følge definisjonen i § 61 er det to ulike tema som skal vurderes. For det første er det et vilkår for insolvens at skyldneren er ute av stand til å betale sine forpliktelser etter hvert som de forfaller. Forholdet må ikke antas å være av forbigående art. Dette omtales ofte som vilkåret om at skyldneren må være betalingsudyktig eller illikvid. For det andre er det et vilkår at skyldnerens forpliktelser overstiger verdien av skyldnerens eiendeler. Dette omtales ofte som vilkåret om at skyldneren må være i underbalanse eller insuffisient. Dersom begge disse vilkårene er oppfylt, vil skyldneren normalt være insolvent.

Rent unntaksvis kan skyldneren være solvent, selv om vedkommende er både illikvid og insuffisient. Det er nemlig også et vilkår i konkursloven § 61, 2. punktum at skyldnerens forpliktelser overstiger summen av eiendeler og forventede inntekter. For øvrig vises det til Andenæs: Konkursrett, 2. utgave 1999, s 5-21.

3.2.2 Hvordan avklare om insolvens foreligger

Det er alltid viktig, hva enten det gjelder personer eller selskap, å avklare hva skyldneren eier. Dette kan være vanskelig, særlig for personer som lever i formuesfellesskap med ektefelle eller har sameie med samboer, uten at dette er regulert ved skriftlig avtale. Lovens system gjør at det er konkursrekvirenten som må bevise at skyldneren er insolvent.

Ved møte med skyldneren kan de faktiske forhold vanligvis klarlegges ved enkle spørsmål som for eksempel:

- Erkjennes kravet eller deler av det ?

- Erkjennes insolvens ?

- Hvorfor har ikke skyldneren betalt ?

- Hva eier skyldneren ?

- Hva består verdiene i ?

- Hvor er eiendelene plassert ?

- Hvor store inntekter har skyldneren ?

- Er det noen som skylder deg penger ?

- Er det gamle fordringer under inndriving ?

- Er fordringene bestritt ?

- Hvor stor gjeld har skyldneren ? (Langsiktig og kortsiktig)

- Går virksomheten med underskudd ?

- Er det annen kreditorpågang eller inkasso ?

- Hva skal til for å unngå konkurs ?

Disse enkle spørsmålene kan ofte avdekke om insolvens foreligger. Tilsvarende spørsmål bør stilles skyldneren i retten.

3.3 Insolvensformodninger – konkursloven §§ 62 og 63

Konkursloven §§ 62 og 63 kan hjelpe kreditor/konkursrekvirenten, dersom det ellers er vanskelig å bevise insolvens. Disse bestemmelsene inneholder såkalte insolvenspresumsjoner. I praksis betyr det at dersom de insolvensindisiene som er nevnt i paragrafene er tilstede, snur bevisbyrden slik at det nå er skyldneren som må bevise at han faktisk er solvent. Bestemmelsene kan være særlig praktiske dersom skyldneren uteblir fra rettsmøtet hvor konkursbegjæringen skal behandles.

Konkursloven § 62 gjelder presumsjon for insolvens ved skyldnerens erkjennelse mv.

§ 63 gjelder presumsjon for insolvens ved konkursvarsel. Bestemmelsene lyder som følger:

Konkursloven § 62 :”Erkjenner skyldneren å være insolvent, eller har skyldneren stanset sine betalinger, eller har det ved utlegg eller annen tvangsfullbyrdelse i løpet av de siste tre måneder før konkursbegjæringen ble innsendt, ikke kunnet oppnås dekning hos skyldneren, antas insolvens i alminnelighet å foreligge.”

Konkursloven § 63 : ”Dersom skyldneren har lovbestemt regnskapsplikt, eller har hatt slik regnskapsplikt i det siste år før konkursbegjæringen ble innsendt, skal insolvens i alminnelighet antas å foreligge når konkurs begjæres av en fordringshaver som bevislig har krevd skyldneren for klar og forfalt gjeld og som minst 4 uker deretter har latt forkynne for skyldneren en oppfordring til å betale innen to uker. Konkursbegjæringen må i tilfelle være kommet inn til tingretten i løpet av de første to uker etter at betalingsfristen utløp.

I den betalingsoppfordringen som skal forkynnes for skyldneren, skal skyldneren gjøres oppmerksom på fordringshaverens adgang til å begjære konkurs åpnet dersom betaling ikke skjer innen fristens utløp, og på at insolvens ved behandlingen av konkursbegjæringen i alminnelighet skal antas å foreligge når fordringshaveren har gått frem etter reglene i denne paragraf. ”

3.4 Konkurs etter konkursloven § 63

3.4.1 Hvem kan begjæres konkurs ?

Denne fremgangsmåten for å begjære konkurs, kan kun benyttes dersom skyldneren er regnskapspliktig etter regnskapsloven, lov av 17. juli 1998 nr 56, § 1-2, eller har vært regnskapspliktig i det siste året før konkursbegjæringen fremmes. Dersom fordringshaveren følger den fremgangsmåten som er angitt i bestemmelsen, skal insolvens i alminnelighet antas å foreligge. Se over under punkt 3.3 om betydningen av konkurslovens insolvenspresumsjoner.

Regnskapspliktige etter regnskapsloven er:

Regnskapsloven § 1-2: ”Regnskapspliktige etter denne loven er:

1. aksjeselskaper,

2 allmennaksjeselskaper,

3. statsforetak

4. selskap som er definert etter selskapsloven §1-2 første ledd bokstav a, med unntak av

- interkommunale selskaper

- selskap som ikke er partrederi og som i året har hatt mindre enn fem millioner kroner i salgsinntekt og et gjennomsnittlig antall ansatte færre enn fem årsverk dersom deltakere ikke overstiger fem og ingen av deltakerne er juridisk person med begrenset ansvar,

5. finansinstitusjoner og andre foretak som det føres tilsyn med etter lov 7. desember 1956 nr.1 om tilsynet for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel m.v.§1,

6. verdipapirfond,

7. samvirkelag og økonomiske foreninger som i året har hatt salgsinntekter over to millioner kroner,

8. boligbyggelag, borettslag og eierseksjonssameier som nevnt i eierseksjonsloven § 44 annet ledd,

9. andre foreninger som i året har hatt eiendeler med verdi over 20 millioner kroner eller et gjennomsnittlig antall ansatte høyere enn 20 årsverk,

10. stiftelser,

11. enhver som driver enkeltpersonforetak og som i året samlet har hatt eiendeler med verdi over 20 millioner kroner eller et gjennomsnittlig antall ansatte høyere enn 20 årsverk,

12. andre som etter særskilt bestemmelse i eller i medhold av lov har regnskapsplikt etter regnskapsloven,

13. utenlandsk foretak som utøver eller deltar i virksomhet her i riket eller på norsk kontinentalsokkel, og som er skattepliktig til Norge etter norsk intern lovgivning.

Foretak som er omfattet av første ledd nr. 4, 7, 9 eller 11 og som har drevet virksomhet i mer enn ett år, er regnskapspliktig først når vilkår om å overskride beløpsgrenser eller grense for antall ansatte er oppfylt to år på rad.

Foretak som har hatt regnskapsplikt etter første ledd nr. 4, 7, 9 eller 11, men som ett år ikke oppfyller vilkår om beløpsgrense eller antall ansatte, har fortsatt regnskapsplikt fram til vilkårene ikke er oppfylt to år på rad.

Departementet kan i forskrift gi regler om beregning av salgsinntekter og eiendelenes verdi etter første ledd nr. 4, 7, 9 og 11."

Regnskapsloven ble endret i forbindelse med ny lov om bokføring som trådte i kraft 1. januar 2006. I den forbindelse ble deler av regnskapsloven § 2-1 flyttet til § 2 i bokføringsloven som omhandler hvem som er bokføringspliktige.

Bokføringsloven § 2:

"Enhver som har regnskapsplikt etter lov 17. juli 1998 nr. 56 om årsregnskap m.v. har bokføringsplikt etter denne loven.

Enhver som har plikt til å levere næringsoppgave etter ligningsloven eller omsetningsoppgave etter merverdiavgiftsloven har bokføringsplikt etter denne loven for den virksomhet som drives.

Ligningskontoret, fylkesskattekontoret eller sentralskattekontoret kan i enkelttilfelle pålegge den som antas å drive næringsvirksomhet bokføringsplikt etter denne loven for den virksomhet som drives. Slikt pålegg kan begrenses til å gjelde enkelte bestemmelser i loven. Pålegget kan bare gis for to år av gangen.

For bokføringspliktige etter annet ledd kan departementet i forskrift gjøre unntak for særlige tilfeller fra bestemmelsene i denne loven."

Konkursrådet er av den oppfatning at begrepet "lovbestemt regnskapsplikt" i kkl § 63 må tolkes slik at det også omfatter de som er bokføringspliktige jf. bokføringsloven § 2 og ikke kun de som er pliktige til å avlevere årsregnskap jf. regnskapsloven § 1-2.

Konkursrådet legger vekt på at formålet med bestemmelsen er å sette særlige krav til de skyldnere som man kan forvente skal ha oversikt over sine forpliktelser fordi de har en plikt til å føre regnskap eller bokføre. I det opprinnelige forslaget til denne bestemmelsen var insolvenspresumsjonen knyttet opp mot "lovbestemt bokføringsplikt". I forarbeidene til konkursloven i NOU 1972:20 side 126 var dette begrunnet blant annet slik:

"... ved å legge vekt på bokføringsplikten får [man] med de skyldnere som er pålagt å innrette seg slik at de til enhver tid har oversikt over sin økonomiske stilling. For så vidt gjelder bokføringsplikten, bør man trolig bare legge vekt på lovbestemt bokføringsplikt..." Innen loven var vedtatt, var regnskapsloven av 13. mars 1977 nr. 35 vedtatt, og konkurslovens § 63 benyttet derfor isteden begrepet "lovbestemt regnskapsplikt".

Konkursrådet er av den oppfatning at reglene om insolvenspresumsjonen ved konkursvarsel ikke bare gjelder de som plikter å avgi årsregnskap. I forbindelsen med endringene i regnskapsloven og vedtakelsen av bokføringsloven burde nok også ordlyden i kkl § 63 vært endret.

 

3.4.2 Fremsettelsen av kravet - påkrav

Når kravet er forfalt og betaling ikke er skjedd, sendes et brev til skyldneren der det kreves betaling.Dette bør gjøres rekommandert, slik at man kan bevise at skyldneren er krevet for gjelden. Se eksempel på påkrav i vedleggene til denne anbefalingen. Det er tilstrekkelig i kravbrevet å presisere kravets størrelse og kreve umiddelbar betaling. Det er ikke nødvendig å gi ny betalingsfrist, men det kan godt nevnes at det ved manglende betaling vil bli truffet tiltak for å inndrive beløpet.

Dersom det settes en betalingsfristen i påkravet, bør den ikke være lenger enn 8-14 dager. Dette er et hensiktsmessig tidsrom for fordringshaver, da mange skyldnere tar kontakt for å forsøke å komme til en minnelig ordning etter et konkursvarsel. I og med at fristen er så kort, er det litt tid før minimumstiden for forkynning av konkursvarsel på fire uker er utløpt (se avsnitt 3.4.3). Det er dessverre mange skyldnere som ikke tar kontakt før de får et så alvorlig varsel, og mange åpningsmøter kan unngås dersom det er mulig å finne løsninger i denne perioden.

Ofte hender det nok at dårlige betalere ikke henter rekommandert post. Det kan derfor være hensiktsmessig også å sende kopi av brevet som ordinær post, eller følge opp kravet telefonisk, ved telefaks eller E-post. Hvis det er uklarheter med hensyn til adresser, kan det være lurt å sende kopier til alle kjente adresser for skyldneren, eller til steder man tror skyldneren kan oppholde seg.

Kommer alle brev i retur vil det kunne være et spørsmål, i relasjon til bruk av konkursloven § 63, om det er gjort nok for å kreve betaling. At kravet ikke kommer frem vil ikke nødvendigvis medføre at videre pågang etter konkursloven § 63 er utelukket. Skyldes det skyldnerens egen passivitet eller uaktsomhet at kravet ikke kommer frem, som det oftest vil være når post ikke hentes eller åpnes, vil neppe skyldneren bli hørt med påstand om at konkursloven § 63 ikke kan anvendes.

3.4.3 Videre betalingsoppfordring - forkynnelse av konkursvarsel

Dersom kravet fortsatt ikke er betalt fire uker etter påkravet, kan det når som helst deretter forkynnes en betalingsoppfordring – et konkursvarsel – for skyldneren. Det skal gå minst fire uker fra betalingskravet nevnt i pkt 3.4.2 er avsendt til skyldneren, til konkursvarselet forkynnes, jf. konkursloven § 63 første ledd.

Det er hovedstevnevitnet eller lensmannen på skyldnerens forretningssted eller privatadresse som skal foreta forkynnelsen. Kravet er at det skal foretas en lovlig forkynnelse etter domstolloven, lov av 13. august 1915 nr 5, kapittel 9. Det er ikke et krav om at betalingsoppfordringen nødvendigvis kommer til skyldnerens kunnskap. Det er tilstrekkelig at det forkynnes for en som etter domstollovens regler er lovlig stedfortreder for skyldneren, jf. domstolloven §§ 168 følgende.

 

Det påløper et gebyr på ½ R for forkynnelsen. Pr. 01.01.2001 er 1R 655 kroner. Påløpte omkostninger og renter bør medtas i betalingsoppfordringen.

Når varselet er forkynt, blir det sendt tilbake til kreditor med påtegning om dato for forkynnelsen, og påskrift om hvordan den er utført. Forsøk på forkynnelse er ikke tilstrekkelig. Det er en nødvendig betingelse at konkursvarselet forkynnes enten for skyldneren selv eller hans lovlige stedfortreder.

For at konkursvarselet senere skal kunne gi grunnlag for konkursbegjæring, er innholdet i varslet av særlig viktighet. Skyldneren skal gis en betalingsfrist på to uker. Dessuten skal skyldneren gjøres oppmerksom på at det, dersom kravet ikke blir betalt, kan eller vil bli fremsatt konkursbegjæring, og at insolvens da normalt skal antas å foreligge. Se eksempel på konkursvarsel i vedleggene til denne anbefalingen.

3.4.4 Fremsettelsen av konkursbegjæringen

Hvis heller ikke betalingsoppfordringen fører til betaling, er det aktuelt å fremsette begjæring om konkurs, når betalingsfristen på to uker fra forkynnelsestidspunktet har gått ut. Se eksempel på konkursbegjæring etter konkursloven § 63 i vedleggene til denne anbefalingen. Fristen for å begjære konkurs etter § 63 er to uker. Denne fristen begynner å løpe dagen etter at betalingsfristen etter betalingsoppfordringen gikk ut.

Det er viktig at konkursbegjæringen kommer inn til tingretten innen kontortidens slutt på fristens siste dag. Det er ikke tilstrekkelig at den legges i postens eller tingrettens postkasse. Det anbefales derfor ikke å vente til siste dag med å fremsette begjæringen. Konkursrekvirenten/saksøkeren har risikoen for at fristen blir overholdt. Det nytter ikke å skylde på forsinkelser under postgang.

Konkursbegjæringen skal være skriftlig og undertegnet av rekvirenten. Det er derfor usikkert om en kopi pr. telefaks er fristavbrytende. Nærmere regler om konkursbegjæringen behandles under punkt 4 nedenfor.

Fristberegningen skjer i henhold til domstolloven §§ 148 annet ledd og 149 første ledd. Fra forkynnelsen av betalingsoppfordringen er utført løper det som nevnt en betalingsfrist på to uker. Dagen etter at betalingsfristen er utløpt, begynner en to ukers frist for å få en konkursbegjæring inn til tingretten å løpe. Eller sagt på en annen måte: Er betalingsoppfordringen/konkursvarselet forkynt på en tirsdag løper betalingsfristen ut tirsdagen to uker senere. Onsdag begynner da fristen for konkursbegjæring å løpe. Denne fristen går ut onsdagen to uker deretter. Ender en av disse fristene på en lørdag, søndag eller dag som er likestilt med helgedag, forlenges fristen til nærmeste følgende virkedag (hverdag).

3.5 Konkursbegjæring grunnet manglende lønnsutbetaling (konkursloven § 63)

3.5.1 Fremsettelsen av kravet - påkrav

De fleste arbeidsgivere er regnskapspliktige etter regnskapsloven, og da kan fremgangsmåten etter konkursloven § 63 benyttes, se punkt 3.4 ovenfor. Her er det viktig at tidsfristene som konkursloven gir blir overholdt. Når arbeidsgiver ikke har betalt lønn/feriepenger på vanlig utbetalingsdag, må det så snart som mulig kreves betaling (påkrav). Dette kravbrevet bør sendes rekommandert, slik at man kan bevise at arbeidsgiver er krevet for lønnen. Arbeidsgiver kan gis en kort frist (1-2 uker) fra brevets dato på å betale. Se eksempel på kravbrev i vedleggene til denne anbefalingen.

Betalingsfristen bør være så kort fordi det da er litt tid før minimumstiden for forkynning av konkursvarsel på fire uker er utløpt (se avsnitt 3.4.3). Ved at fristen er satt så kort, kan konkursvarslet sendes etter at fire-ukers fristen er utløpt. Dersom man satte fire-ukers frist i påkravet, ville man måtte vente til det var bevist at kravet ikke var betalt. Dette ville medføre at man mistet verdifull tid. Arbeidsgiver har dessuten mulighet til å komme til en ordning med sine arbeidstakere, før neste varsel sendes ut. Se Konkursrådets anbefaling: ”Tingrettens behandling av konkursbegjæringer og konkursboer”.

Arbeidstakeren kan få hjelp til å fremme sitt krav gjennom fagforbund eller advokat. Rimelige omkostninger i den anledning vil bli dekket som massekrav av konkursboet, eventuelt av lønnsgarantiordningen, dersom man har dekningsberettiget lønns- eller feriepengekrav. Se om massekrav foran under punkt 2.2.2. Slike omkostninger må medtas i konkursbegjæringen, slik at de kan bli dekket av arbeidsgiver dersom vedkommende betaler lønnskravet. Se mer om konkursbegjæringen nedenfor under punkt 4.

3.5.2 Videre betalingsoppfordring – forkynnelse av konkursvarsel

Dersom arbeidsgiveren ikke betaler i henhold til påkravet, må videre betalingsoppfordring (konkursvarsel) sendes til forkynnelse tidligst 4 uker etter at påkravet ble fremsatt overfor arbeidsgiveren. I varslet gis arbeidsgiveren en frist på to uker til å betale lønnen. Arbeidsgiver skal i tillegg gjøres oppmerksom på arbeidstakerens adgang til å begjære konkurs åpnet, dersom betaling ikke skjer innen betalingsfristens utløp, og på at insolvens da i alminnelighet skal antas å foreligge.

Konkursvarslet sendes til arbeidsgiver via hovedstevnevitnet i byene eller lensmannen på landet. Det er fordringshaveren som er ansvarlig for at adressen er riktig. Man kan finne adressen til hovedstevnevitnet i telefonkatalogen, eller ved å kontakte kommuneadministrasjonen. Varslet skal normalt forkynnes til arbeidsgiverens hovedadresse eller hjemmeadresse. Varslet blir returnert fra hovedstevnevitnet etter at det er forkynt, med hovedstevnevitnets påskrift om hvordan og når varslet er forkynt.

Varselet sendes til hovedstevnevitnet/lensmannen i to eksemplarer. Denne tjenesten koster ½ R. Pr. 01.01.2001 utgjør 1R 655 kroner. Se eksempel på konkursvarsel fra lønnstaker i vedleggene til denne anbefalingen.

3.5.3 Fremsettelsen av konkursbegjæringen

Dersom arbeidsgiver ikke har betalt innen to-ukersfristen etter konkursvarslet, sendes det begjæring om konkursåpning til tingretten. Tingretten må motta begjæringen innen to uker etter at den forkynte betalingsfristen til arbeidsgiver gikk ut. Dersom det går mer enn to uker, må arbeidstakeren starte hele prosessen på nytt. Se mer om fremsettelse av konkursbegjæring og fristberegningen foran under punkt 3.4.4.

De nærmere regler om konkursbegjæringen er behandlet i punkt 4 nedenfor, se særlig punkt 4.6.

3.6 Konkurs etter konkursloven § 62

3.6.1 Melding fra skyldner om stans i betaling

Dersom skyldneren har sendt brev til sine kreditorer om at alle betalinger er stanset og at han ikke kan gjøre opp for seg, eller han på annen måte erkjenner insolvens, er et av de alternative vilkårene i § 62 oppfylt. Insolvens antas da i alminnelighet å foreligge. Se foran under punkt 3.3 om konkurslovens insolvensformodninger. Fordringshaveren kan da (dersom skyldneren selv ikke gjør det) innlevere konkursbegjæring og betale gebyr til tingretten, for å få saken journalført og tatt opp til behandling.

3.6.2 Utlegg (eller annen tvangsfullbyrdelse) hvor det ikke oppnås dekning

Har det ved utlegg eller annen tvangsfullbyrdelse hos skyldneren, de siste tre måneder før konkursbegjæring ble sendt tingretten, ikke vært mulig å skaffe vedkommende fordringshaver dekning, er det andre alternative vilkåret i konkursloven § 62 oppfylt. Insolvens antas da i alminnelighet å foreligge. Se foran under punkt 3.3 om konkurslovens insolvensformodninger.

3.6.2.1 Tvangsgrunnlag for utlegg

Et utlegg gir vedkommende fordringshaver pant i de av skyldnerens eiendeler som det tas utlegg i, jf. panteloven, lov av 8. februar 1980 nr 2, § 5-1. For at man skal kunne begjære utlegg, må det foreligge et tvangsgrunnlag. Skatte- og avgiftskrav er direkte tvangsgrunnlag for utlegg, uten ytterligere konstatering av kravet, se merverdiavgiftsloven § 59, skattebetalingsloven § 32 og folketrygdloven § 24-4 siste ledd. For andre krav er dom og såkalte eksigible gjeldsbrev (se tvangsfullbyrdelsesloven § 7-2 litra a) de vanligste tvangsgrunnlagene.

Trenger man dom for å få tvangsgrunnlag, går man frem på følgende måte: Dersom betaling ikke er skjedd innen tidsfristen, og det ikke er etablert tvangsgrunnlag, sendes en forliksklage til forliksrådet. Se eksempel på forliksklage i vedleggene til denne anbefalingen. Man kan benytte et standardskjema som fås kjøpt i en bok- og papirhandel.

Forliksrådet skal ha et gebyr på 1 R (rettsgebyr). Pr. 01.01.2001 er 1R 655 kroner.

Forliksrådet skal foreta mekling mellom partene for å forsøke å oppnå enighet, men har også i stor utstrekning kompetanse til å dømme når det begjæres, jf. tvistemålsloven, lov av 13. august 1915 nr 6, § 1. Mange tvangsgrunnlag oppstår ved at forliksrådet avsier uteblivelsesdom etter krav fra klageren, når innklagede/skyldneren unnlater å gi tilsvar til klagen, eller uteblir fra møtet i forliksrådet. Er saken komplisert har ikke forliksrådet plikt til å dømme, men kan i stedet henvise saken til herreds- eller byretten, jf. tvistemålsloven §§ 285 og 294 nr 4.

For krav som er direkte tvangsgrunnlag, for eksempel skatte- og avgiftskrav, skal følgende fremgangsmåte benyttes: Etter at betalingsmislighold er et faktum, sender kreditor et varsel om at kravet vil bli tvangsinnfordret, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 4-18. Se eksempel på § 4-18 varsel i vedleggene til denne anbefalingen. Her får skyldneren en betalingsfrist på 14 dager. Når denne fristen er utløpt kan utlegg foretas.

3.6.2.2 Utleggsbegjæringen

Når man har tvangsgrunnlag for kravet, sendes det begjæring om utlegg til Namsmannen (lensmannen på landet) som forestår utleggsforretningen. Se eksempel på begjæring om utlegg i vedleggene til denne anbefalingen. Detpåløper et gebyr for namsmannens arbeid. Dette skal skyldneren betale, men det må forskuteres av saksøkeren. Kemneren og skattefogden er særnamsmenn og foretar utleggsforretningen selv.

Før det kan gjennomføres utleggsforretning, må saksøkte varsles, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 7-10. Se eksempel på 7-10 varsel i vedleggene til denne anbefalingen.

3.6.3 Frister for konkursbegjæring etter konkursloven § 62

Dersom det ikke blir funnet noen sikkerhet, eller sikkerheten ikke anses for å være tilstrekkelig for å dekke kreditors krav, kan kreditor bruke denne utleggsforretningen som bevis for at vilkårene etter konkursloven § 62 er oppfylt. Utleggsforretningen må ikke være eldre enn 3 måneder, dersom den skal brukes som grunnlag for fremsettelse av konkursbegjæring i tingretten. Den nærmere fremgangsmåte for utarbeidelse av konkursbegjæring, er omtalt under punkt 4 nedenfor.

4 Konkursbegjæringen

4.1 Konkursbegjæringens innhold

Begjæring om konkurs må fremsettes skriftlig og angi de omstendigheter begjæringen grunnes på, jf. konkursloven § 66 første ledd. Advokater skal benytte prosesskriv i overensstemmelse med tvistemålsloven kapittel 10, jf. konkursloven § 149 første ledd. Oppsettet må være slik at partene og prosessfullmektigene klart fremgår. Nøyaktige adresser samt telefon- og faksnummer må være angitt. Det må fremgå klart at saksøkte er et selvstendig rettssubjekt som kan tas under konkursbehandling. Hvem som anses for å være et selvstendig rettssubjekt er nærmere omhandlet senere under punkt 4.3 om hvem konkursbegjæringen skal rettes mot.

Se eksempel på konkursbegjæring i vedleggene til denne anbefalingen. Henholdsvis konkursbegjæring etter konkursloven § 60 jf. § 62 og § 60 jf. § 63 (lønnskrav). Se også huskeliste for konkursbegjæringer.

4.2 Hvem kan inngi begjæring til tingretten (partsrepresentasjon) ?

4.2.1 Offentlige konkursrekvirenter

Konkursbegjæringer på vegne av det offentlige er gjenstand for særlig instruks/fullmakt. Når staten er part, er det i utgangspunktet statsministeren eller vedkommende statsråd som er partsrepresentant, jf. domstolloven § 191 første ledd og Rt 1975 s 796. I denne avgjørelsen ble delegasjon av adgangen til å møte som lovlig stedfortreder ikke godtatt i sak reist mot staten. Det ble imidlertid understreket at dette, som en følge av bestemmelsen i tvistemålsloven § 215 (vitner), hadde liten praktisk betydning. I sak som reises på vegne av staten (staten som saksøker/rekvirent) blir det annerledes. Her har blant annet spesiallovgivningen gitt fullmakter til andre partsrepresentanter.

For innkrevning av skatt er det bestemt i skattebetalingsloven § 48, at staten er part i alle søksmål om innkreving av skatt, og at den kommunale skatteoppkrever er partsrepresentant for staten. Det er kommunekassereren (kemneren) som er skatteoppkrever og således lovlig stedfortreder for staten. Enkelte kommuner benytter andre stillingsbenevnelser. Det kan derfor være nødvendig å få bekreftet at vedkommende person er kommunal skatteoppkrever. Folketrygdloven §24-4 sjette ledd gir skattebetalingsloven §48 tilsvarende anvendelse på innkreving av arbeidsgiveravgift.

Kemner/kommunekasserer behøver heller ikke å opptre personlig, men kan delegere sin myndighet til tjenestemenn ved sitt kontor. Høyesteretts kjæremålsutvalg har i kjennelse i Rt 1998 s 152, i sak om tvangssalg, godtatt delegasjon av stillingen som statens lovlige stedfortreder til en konsulent ved et kommunekassererkontor. Dette må også legges til grunn som gjeldene rett for konkursbegjæringer. Det er også mulig å gi prossessfullmakt til sine ansatte. Se Instruks for skatteoppkrevere, av 2. mai 2000, § 1-2 nr 2 og 3 og nedenfor under punkt 4.2.3 om representasjon ved prosessfullmektig.

Merverdiavgiften innfordres av skattefogdene og tollkassererne. Merverdiavgiftsloven og tolloven, lov av 10. juni 1966 nr 5, har ingen bestemmelser tilsvarende skattebetalingsloven § 48. Finansdepartementet har gitt skattefogdene og Toll- og avgiftsdirektøren generell fullmakt til, som statens lovlige stedfortreder, å fremsette konkursbegjæringer og foreta videre rettergangsskritt i denne anledning. Senest ved skriv av 7. og 8. mai 1996 (ref 96/1581 og 96/1904). Fullmakten gir adgang til å delegere partsstillingen til tjenestemenn ved kontoret eller underliggende etat. Slik delegasjon av adgangen til å begjære konkurs er godtatt av Borgarting lagmannsrett i RG 1997 s 1141.

For kommuner og fylkeskommuner er det ordføreren som kan opptre på vegne av kommunen, jf. kommuneloven, lov av 25. september 1992 nr 107, § 9 nr 3 og domstolloven § 191 første ledd. Det må antas å være adgang til delegasjon av partsstillingen både til andre folkevalgte og til ansatte. Når tjenestemannen opptrer som partsrepresentant, og ikke som prosessfullmektig, er det ikke krav om fremleggelse av skriftlig fullmakt, jf. Høyesterett kjæremålsutvalg i kjennelse i Rt 1998 s 152 (nevnt foran).

4.2.2 Andre konkursrekvirenter

Når rekvirenten (saksøkeren) er en fysisk person, vil vedkommende selv være part. En person kan ikke delegere til en annen å representere seg som part, men kan anta lovlig prosessfullmektig, jf. tvistemålsloven kapittel 4. Prosessfullmakt kan gis til et familiemedlem. Se nedenfor under punkt 4.2.3 om representasjon ved prosessfullmektig. Se eksempel på prosessfullmakt til familiemedlem i vedleggene til denne anbefalingen.

Selv om en person har partsevne, behøver han ikke å ha anledning til å føre sin sak for retten. Parten må også være prosessdyktig. Det vil si at han må ha adgang til å føre en sak på egenhånd (prosessuell handleevne). En umyndig person vil typisk mangle slik prosessuell handleevne. Prosessdyktighet er nærmere regulert i tvistemålsloven kapittel 3.

For fysiske personer, som ikke er prosessdyktige, og juridiske personer (ikke-personlige rettssubjekter) er den lovlige stedfortreder å anse som partsrepresentant. Se Konkursrådets anbefaling: ”Tingrettens behandling av konkursbegjæringer og konkursboer”, i Konkurs i praksis, kapittel 12, side 134-175. En stedfortreder er en person som ifølge lovbestemmelse eller stillingsfullmakt kan representere en part under rettergang. For personer som selv mangler prosessdyktighet, er vergen stedfortreder, jf. tvistemålsloven 37. I et selskap er det et medlem av styret som oppnevnes som stedfortreder i saken, normalt styreformannen, jf. tvistemålsloven § 42 og domstolsloven § 191 annet ledd.

Delegasjon av selve partsstillingen til administrerende direktør eller andre antas det ikke å være adgang til. Det synes derfor som om delegasjonsadgangen er betydelig mindre i det private enn i det offentlige, jf. foran under punkt 4.2.1. Kommentarer til tvistemålsloven § 42 i Karnov (norsk kommentert lovsamling fra 1999) antyder imidlertid at dette spørsmålet er noe uklart. Til tross for ordlyden i bestemmelsen, åpnes det her til en viss grad for at andre enn styremedlemmer kan oppnevnes, dersom de kan forplikte rettssubjektet.

Derimot er det klart at daglig leder eller andre ansatte kan oppnevnes som prosessfullmektig ved en prosessfullmakt, og deretter inngi en konkursbegjæring på vegne av parten.

4.2.3 Nærmere om representasjon ved prosessfullmektig

Dersom parten ikke selv har undertegnet konkursbegjæringen og ikke selv møter i retten, må det benyttes en prosessfullmektig som har nødvendig fullmakt til å begjære konkurs, og som møter i tingretten ved behandling av konkursbegjæringen. Bare parten eller lovlig stedfortreder kan anta prosessfullmektig. Tvistemålslovens kapittel 4 har nærmere bestemmelser om bruk av prosessfullmektig.

En advokat vil alltid kunne møte som prosessfullmektig og behøver ikke dokumentere at han har fullmakt til å begjære konkurs. Dette følger av tvistemålsloven § 46. Advokaten må ha avklaret særskilt med sin klient at det skal begjæres konkurs, men utad innestår advokaten for at han har nødvendig fullmakt.

Alle andre enn advokater må, dersom de skal undertegne en konkursbegjæring eller møte i retten på vegne av parten, ha med seg en skriftlig prosessfullmakt som tilfredstiller kravene i tvistemålsloven § 46. Rt 1997 s 905 er illustrerende. Fullmakten må vise om den er en alminnelig prosessfullmakt, som også gir anledning til å begjære konkurs, eller om den er begrenset til å foreta bestemte prosesshandlinger. Dette gjelder også offentlig ansatte, dersom ikke selve partsstillingen er delegert, jf. uttalelser i den foran nevnte kjennelsen fra Høyesteretts kjæremålsutvalg i Rt 1998 s 152.

Tvistemålsloven § 44 og konkursloven § 149 annet ledd, regulerer hvem andre enn advokater som kan opptre som prosessfullmektig i forbindelse med behandlingen av en konkursbegjæring. Både private selskap og det offentlige kan oppnevne egne ansatte som sine prosessfullmektiger. Privatpersoner kan dessuten oppnevne nære familiemedlemmer, jf. tvistemålsloven § 44 annet ledd.

Verken et inkassobyrå eller bevillingsinnehaveren (som ikke er advokat) kan opptre som prosessfullmektig i forbindelse med en konkursbegjæring. Dette følger av konkursloven § 149 annet ledd 3. punktum, jf. tvistemålsloven § 44 annet ledd.

4.3 Hvem skal begjæringen rettes mot og hvor skal den sendes ?

4.3.1 Riktig saksøkt (skyldner)

Det er saksøkeren (konkursrekvirenten) som skal fremskaffe relevant faktisk informasjon for behandling av begjæringen, også i relasjon til hvor begjæringen og innkallingen skal forkynnes (til hvem på hvilken adresse), jf. domstolloven § 163 a tredje ledd.

Personlige skyldnere er egne rettssubjekter som en konkursbegjæring kan rette seg mot. Enkeltmannsforetak (for eksempel en kioskeier) og sameier (for eksempel to personer som eier en leiegård sammen) er derimot ikke egne rettssubjekter. Konkursbegjæringen må følgelig rettes mot innehaver(e) personlig.

Saksøker bør på forhånd ha kontrollert med Foretaksregisteret hvorvidt personlig skyldner er registrert som innehaver av foretak.

Også aksjeselskaper og ansvarlige selskaper er selvstendige rettssubjekter som konkursbegjæringer kan rettes mot. Her er det imidlertid ulike regler for hvem konkursbegjæringen skal forkynnes for. Konkursbegjæring rettet mot et aksjeselskap skal forkynnes for styrets formann, jf. domstolloven § 191 annet ledd. Der konkursbegjæringen gjelder et slikt selskap må det derfor fremgå klart hvem som er styrets formann.

Enkelte skyldnere (selskap) har kun postboksadresse. I mangel av andre opplysninger om forretningssted kan normalt postadressen legges til grunn. Det kan forkynnes til styreformann på bopel, dersom selskapet kun har oppgitt postboksadresse.

Som eksempler på hvordan man betegner skyldneren i en konkursbegjæring nevner vi:

”Ås maskinservice AS ved styrets formann Peder Ås, Lilleveien 12, 1000 Lillevik, organisasjonsnummer .......... (aksjeselskap)”

”Lars Holm, innehaver av Holms bensinstasjon, Storeveien 4, 1001 Storevik, organisasjonsnummer ........, personnummer .......... (enkeltmannsforetak)”

”Tobias Ås, Lilleveien 5, 1000 Lillevik, personnummer .......... (enkeltperson som ikke er næringsdrivende)”

Firmaattest/registerutskrift bør normalt fremlegges som dokumentasjon for fødsels- og organisasjons-/foretaksnummer. Er skyldneren (saksøkte) ved en uforsettlig feil galt angitt, skal det gis frist for retting av feilen, jf. tvistemålsloven § 97 jf. konkursloven § 149 første ledd, 1. punktum.

4.3.2 Riktig verneting – tingrettens kompetanse

Hvis skyldneren er registrert i Foretaksregisteret er faktisk lokalisering av hovedforretningssted på det tidspunkt begjæringen kom inn til tingretten, normalt avgjørende for hvilken tingrett som er kompetent, jf. tvistemålsloven § 21. Registreringsstedet kan være avgjørende hvis det er flere forretningssteder og det er tvil om hovedforretningsstedet.

Er virksomheten opphørt og det ikke lenger kan påvises noe forretningssted, eller registreringen i Foretaksregisteret har bortfalt, må man falle tilbake på de alminnelige vernetingsreglene i tvistemålsloven §§ 17-21. Tvistemålsloven § 18 sier at enhver har alminnelig verneting i den rettskrets hvor han har bopel. Finner man ikke frem til skyldnerens adresse kan tvistemålsloven § 19 få anvendelse også i relasjon til konkurs. Denne bestemmelsen sier at den, som ikke har påviselig bosted,verken i Norge eller andre steder, kan saksøkes i den rettskrets hvor han oppholder seg når stevningen (konkursbegjæringen) forkynnes.

Regelen om hovedforretningssted gjelder også utenlandske foretak. Det kan derfor ikke åpnes konkurs i filial eller norskregistrert avdeling av utenlandsk selskap.

Etter norsk internasjonal privatrett gjelder domisilprinsippet. Konkursbegjæringer mot personer som ikke har registrert foretak i norsk eller utenlandsk foretaksregister, skal fremsettes på vedkommendes bosted.

Det kan i en del tilfeller være vanskelig å avgjøre hvorvidt en person er bosatt i inn- eller utland. Det må foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, som i noen grad kan være formålsbestemt. De ulike kriteriene for å avgjøre hvorvidt skyldneren har oppgitt sin bopel i Norge drøftes inngående i Rt 1988 s 1110, særlig s 1115 følgende. I denne saken var det spørsmål om konkursdebitor, som hadde drevet en omfattende virksomhet i Norge, kunne påberope seg å ha oppgitt sin bopel her, når han ble saksøkt av sine kreditorer. Retten la til grunn at det i denne situasjonen måtte stilles strenge krav for å godta at debitor hadde oppgitt sin bopel, slik at han ikke lenger hadde hjemting i Norge.

Utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet i Norge er registreringspliktige etter foretaksregistreringsloven, lov av 21. juni 1985 nr 78, § 2-1 annet ledd. Men i relasjon til konkursloven § 146 første ledd 1. punktum, er registrering i tilsvarende utenlandsk register likestilt med registrering i Foretaksregisteret. Ligger hovedforretningsstedet i Norge, er det altså uten betydning om virksomheten bare er registrert i utlandet. Virksomhetens hovedforretningssted blir avgjørende for om norsk tingrett er kompetent. Se NOU 1972:20 s 228 (spalte I nederst og spalte II øverst).

Etter prinsippet i norsk internasjonal privatrett om skiftets enhet, vil kompetansen også omfatte eiendeler og gjeld i utlandet. Problemet knytter seg imidlertid til å få konkursen akseptert og tillagt rettsvirkninger i utlandet. Det kan oppstå problemer hvis flere land etter sin lovgivning har kompetanse til å åpne konkurs i den samme enheten.

Se Konkursrådets ”Konkurser over landegrensene. FNs arbeide med modellovgivningen”. Se også innkjøpt avhandling: ”Norsk konkursjurisdiskjon i internasjonalt perspektiv”. Utkastet til konkurskonvensjon som er omhandlet i avhandlingen har dannet grunnlaget for den nylig vedtatte EU-forordningen om konkurs, se Rådets forordning Nr. 1346/2000 av 29. mai 2000. Gjeldene rettsforskifter for EU er tilgjengelig på internett: http://europa.eu.int/eur-lex/index.html. For mer stoff om internasjonale konkurser se også ”Konkurser på tvers av landegrensene” (referat fra konferanse 14. juni 1996).

4.4 Hva skal følge med konkursbegjæringen ?

Det må fremlegges dokumentasjon på at konkursbegjæringen er rettet mot riktig saksøkt/skyldner.

Ved konkursbegjæring mot registrerte næringsdrivende må det vedlegges dokumentasjon for registrering i Foretaksregisteret i henhold til aksjeloven, lov av 13. juni 1997 nr 44, § 2-18, og allmennaksjeloven, lov av 13. juni 1997 nr 45, § 2-18, og for styrende organer. Det må også dokumenteres hvem konkursbegjæringen skal forkynnes for (normalt styrelederen).

Registrering i Foretaksregisteret kan være avgjørende for at saksøker har krav mot selskapet, jf. aksjeloven § 2-20 og allmenaksjeloven § 2-20. Før selskapet er registrert, kan selskapet som sådan ikke pådra seg andre forpliktelser overfor tredjepersoner, enn dem som følger av stiftelsesdokumentet eller av lov. Registrering i Enhetsregisteret er etter loven ikke likestilt med registrering i Foretaksregisteret.

Firmaattest eller registerutskrift bør være av nyere dato. I andre tilfeller bør saksøker (rekvirenten) pålegges å kontrollere opplysningene telefonisk eller via "Brønnøysundfaksen" (telefaks 75007501). Er ikke attesten à jour med hensyn til senere styrevalg mv., bør det kreves ytterligere dokumentasjon i form av generalforsamligsprotokoller eller lignende.

I tillegg til dokumentasjon av at det er riktig saksøkt, må det vedlegges kopi av sendte lovpålagte varsler etter konkursloven § 63 og/eller avholdt utleggsforretning etter konkursloven § 62.

Begjæringen med bilag leveres sammen med 3 sett kopier. Dersom det skal forkynnes på flere adresser, må det medsendes tre ekstra kopier pr. adresse.

4.5 Gebyr ved begjæring om konkurs

Saksøker skal ved fremsettelsen av konkursbegjæringen foreta sikkerhetsstillelse for gebyrer og omkostninger med kr 20 000, jf. konkursloven § 67 første ledd, og forskrift av 17. juli 1989 (Justisdepartementets rundskriv G 101/89), med mindre det foreligger fritaksgrunn etter konkursloven § 67 tredje og fjerde ledd. Er ikke dette gjort, skal tingretten gi en kort frist for innbetaling, jf. tvistemålsloven § 170 annet ledd, før saken registreres som innkommet og journalføres.

Det skal ikke stilles sikkerhet når konkurs begjæres av skyldneren selv (oppbud) eller av en arbeidstaker med fortrinnsberettiget krav etter dekningsloven § 9-3. Tingretten kan frita for sikkerhetsstillelse når konkurs begjæres av offentlig myndighet, eller det må antas å foreligge en vesentlig offentlig interesse i at konkurs blir åpnet.

Konkursrådet anbefaler at tingretten gir offentlige rekvirenter fritak for innbetaling av sikkerhetsstillelse til avslutningen av boet. Dersom offentlig rekvirent har fått slikt fritak for innbetaling av sikkerhetsstillelse, og det viser seg at bobestyreren under bobehandlingen får behov for tilførsel av likvider, kan rekvirenten likevel pålegges å foreta innbetaling av inntil 20.000 kroner. Dersom boets midler ikke gir dekning til bobehandlingen/rekvirentansvaret, blir rekvirenten uansett krevd for beløpet.

4.6 Særlig om konkursbegjæring fra arbeidstaker.

Se eksempel på konkursbegjæring fra lønnstaker (lønnskrav) i vedleggene til denne anbefalingen.I tillegg til konkursbegjæringen skal tingretten ha firmaattest fra arbeidsgiver. Attesten kan fås ved henvendelse til Brønnøysundregistrene mot et gebyr på ¼ R (rettsgebyr). Pr. 01.01.2001 er 1R 655 kroner. Noen tingretter godtar også en faks fra den såkalte Brønnøysundfaksen (telefaks 75007501).

I tillegg må arbeidstakeren vedlegge kopi av kravbrev og forkynt konkursvarsel (lovpålagte varsler) som er sendt skyldneren i henhold til konkursloven § 63.

Bevis for arbeidsforholdet bør også vedlegges. Dette kan være kopi av en arbeidsavtale eller av en fersk lønnsslipp.

Dersom konkursbegjæringen er korrekt fremsatt, må retten på vanlig måte vurdere om vilkårene er tilstede for å åpne konkurs, jf. konkursloven § 60 jf. § 6l og § 63.

Det skal ikke betales gebyr eller stilles sikkerhet ved konkursbegjæring fremsatt på grunnlag av lønnskrav som beskrevet over, jf. konkursloven § 67 fjerde ledd og § 73 annet ledd.

5 Tilbakekall av konkursbegjæring

En konkursbegjæring kan tilbakekalles helt frem til tingretten har avsagt kjennelse om konkurs skal åpnes eller ikke, jf. konkursloven § 68. Kjennelsen er ikke avsagt før dommeren har undertegnet rettsboken. At rettsmøtet er over, og at saken er tatt opp til avgjørelse, hindrer således ikke at begjæringen trekkes.

Men trekkes konkursbegjæringen kan saksøkte ha krav på å bli tilkjent sine saksomkostninger. Trekkes begjæringen etter at det har vært rettsmøte, eller under rettsmøtet, bør derfor saksøkte få anledning til å uttale seg om dette før saken heves. Saksøkte vil som oftest ikke kreve saksomkostninger, og dette bør da meddeles sammen med tilbakekallet av konkursbegjæringen. Trekkes konkursbegjæringen før et berammet rettsmøte, må saksøker sørge for å varsle saksøkte som da ikke skal møte.

Tilbakekallet må skje skriftlig, med samtidig varsel til saksøkte, eller ved personlig fremmøte i tingretten. Tingretten bør alltid straks varsles om tilbakekall pr. telefaks eller telefon. Noen tingretter godtar også at tilbakekall kun fremsettes via telefaks.

Det er bare kreditor selv eller lovlig prosessfullmektig som kan trekke konkursbegjæringen. Det må klart fremgå at tilbakekallet kommer fra rette vedkommende.

Gebyrplikten inntrer allerede ved journalføringen av konkursbegjæringen, selv om den ikke er forkynt eller saken berammet. Se foran under punkt 4.5 om gebyr ved begjæring om konkurs. Trekkes begjæringen deretter, reduseres imidlertid gebyret til 3R. Pr. 01.01.2001 er 1 R 655 kroner. Det resterende av forskuddbetalingen blir returnert. Offentlig saksøker som ikke har foretatt forskuddsinnbetaling vil bli avkrevet gebyret på 3R.

Det å trekke tilbake en konkursbegjæring som allerede i utgangspunktet var uberettiget, fritar ikke for mulig erstatningsansvar etter konkursloven § 76.

Der det offentlige er saksøker/konkursrekvirent, og det er aktuelt med en tilbaketrekking av konkursbegjæring, bør det foretas en vurdering av hvilke konsekvenser dette vil medføre. Det foreligger ingen instrukser eller retningslinjer for offentlige myndigheter om når en konkursbegjæring skal trekkes tilbake.

Dersom det mottas delbetaling for det kravet som er grunnlag for konkursbegjæringen, kan det være fristende å trekke konkursbegjæringen i håp om at også resten skal bli betalt. Konkursrekvirenten må da være klar over at betalingen kan bli omstøtt, dersom skyldneren blir slått konkurs mindre enn tre måneder etter at betaling er mottatt, jf. dekningsloven kapittel 5 (omstøtelse).

Offentlige myndigheter bør være tilbakeholdne med å trekke konkursbegjæringen dersom:

- skyldneren er en konkursgjenganger

- det foreligger mistanke om at pengene stammer fra straffbar virksomhet

- det foreligger mistanke om at betalingen benyttes til hvitvasking

- pengene er skaffet til veie ved private lån fra nære familiemedlemmer

- formålet med konkursbegjæringen var andre vurderinger og hensikter enn å få dekket sitt krav (se tidligere under punkt 2.1)

6 Rettsmøte for behandling av konkursbegjæringen

6.1 Innledning

Etter konkursloven konkursloven § 70 skal tingretten innkalle partene (saksøker og saksøkt) til et rettsmøte for behandling av spørsmålet om åpning av konkurs. Møtet skal holdes snarest mulig etter at konkursbegjæringen er kommet inn til retten, jf. § 70 annet ledd. Dette rettsmøtet er ikke en hovedforhandling, men tvistemålslovens regler gjelder så langt de passer, jf. konkursloven § 149 første ledd.

Rettsmøtet ledes av en dommer eller dommerfullmektig, som må være habil, jf. konkursloven § 148. Det betyr at det ikke må foreligge noe som er egnet til å svekke tilliten til dommerens uhildethet. Partene må ikke være tilbakeholdne med å reise spørsmålet om de er i tvil.

6.2 Opplysningen av saken – gangen i rettsmøte

Hensikten med rettsmøtet er at partene skal kunne få uttale seg muntlig om saken, og legge fram sin dokumentasjon og andre bevis. Det gjelder et såkalt kontradiktorisk prinsipp. Partene skal få anledning til muntlig å imøtegå hverandres anførsler og argumentasjon. Dette kan imidlertid suppleres av skriftlige innlegg.

Først blir normalt saksøkeren gitt ordet, for å redegjøre for kravet og bevisene for insolvens. Det er i prinsippet intet i veien for å føre vitner, men det er ikke vanlig at dette skjer. Stort sett fremlegges skriftlig dokumentasjon for kravet og insolvensen. Saksøkte gis tilsvarende anledning til bemerkninger/redegjørelse og bevisførsel. Rettsmøtet er ikke strengt formbundet, og partene vil normalt bli gitt anledning til å få uttale seg flere ganger.

Saksøkte har anledning til å stille spørsmål til skyldneren, etter at skyldneren har fått anledning til å fremlegge sin sak. Der skyldneren/saksøkte møter uten bistand, vil retten ha et ansvar for å sørge for at de relevante spørsmål, for å avgjøre om vilkårene for å åpne konkurs foreligger, blir stilt til skyldneren, jf. tvistemålsloven §§ 190 første ledd og § 331 første ledd, jf. konkursloven § 149 første ledd. Se foran under punkt 3.2 om hvilke spørsmål som bør stilles skyldneren i retten.

Det kan holdes flere slike rettsmøter ved behov, og det kan i tillegg utveksles prosesskriv. Retten vil stå fritt til å innhente ytterligere opplysninger, og kan bygge på så vel det skriftlige som det som fremkommer muntlig. Partene bør ha hatt anledning til å uttale seg skriftlig eller muntlig om det retten legger til grunn. I rettsmøte kan det innhentes supplerende opplysninger og foretas avhør av vitner over telefon.

Dommeren kan ta opp spørsmål om forliksforhandlinger, men det er ikke slik at hensikten med møtet er å søke etter betalingsordninger. Dette må partene eventuelt ha forhandlet om på forhånd. Retten vil naturlig nok være tilbakeholden med medvirkning til forhandlinger, og ordninger som kan føre til forfordeling av en isolvent skyldners kreditorer.

Retten treffer normalt sin avgjørelse om hvorvidt konkurs åpnes eller ikke i rettsmøtet. Unntaksvis treffes avgjørelsen senere, eventuelt etter at partene har supplert saken ved prosesskriv.

6.3 Partenes møteplikt

Partene bør møte i rettsmøtet, men dette er ikke nødvendigvis en betingelse for behandlingen av konkursbegjæringen. Saken kan behandles selv om saksøkte/skyldneren uten lovlig forfall unnlater å møte. Saken kan endog behandles om det har vært umulig å innkalle eller varsle skyldneren, jf. konkursloven § 70 if.

Møter ikke saksøker/konkursrekvirenten, kan saken bli avvist, dersom det ikke er avklart med retten at det ikke er nødvendig å være personlig tilstede. Ved en del tingretter tillates det at offentlig saksøker deltar telefonisk. Det anbefales imidlertid at saksøker er til stede i retten, eventuelt at det gis prosessfullmakt til en partsrepresentant på stedet.

Har en part lovlig forfall må rettsmøtet utsettes, jf. konkursloven § 71 første ledd. Grensene for hva som er lovlig forfall er snevre, jf. tvistemålsloven §§ 89 og 90.

Lovlig forfall foreligger dersom det oppstår uforutsette hindringer, som gjør at vedkommende ikke kan møte, og det ikke har vært tid til å oppnevne prosessfullmektig, jf. tvistemålsloven § 89.

Sykdom eller sykemelding er ikke alltid lovlig forfall. Det avgjørende er om vedkommende er så syk at han ikke kan møte, og ikke har hatt anledning til å anta prosessfullmektig. Langvarig eller kronisk sykdom, som gjør det umulig å møte, hindrer således ikke at saken behandles. I enkelte tilfeller hvor det er viktig å høre skyldneren selv, kan det innhentes forklaring over telefon, eller ved at rettsmøtet holdes ved sykesengen.

Skyldneren vil også ha lovlig forfall dersom han ikke har fått innkallingen til rettsmøtet i tide, jf. tvistemålsloven § 90. Det er tingretten som innkaller skyldneren til rettsmøte. Det er imidlertid i saksøkerens interesse at skyldneren møter, slik at konkursbegjæringen kan behandles. Saksøkeren bør derfor gjøre nærmere undersøkelser og eventuelt varsle saksøkte, for å forebygge uteblivelse. Uteblir likevel skyldneren, vil saksøkers undersøkelser og varsling ha bevisverdi i relasjon til om konkursbegjæringen og innkallingen har kommet skyldneren til kunnskap, jf. domstolloven § 185 og Rt 1975 s 784, Rt 1986 s 447 og Rt 1988 s 1024. Kan ikke dette straks bringes på det rene, vil saken kunne bli utsatt.

Har skyldneren eller saksøkte ikke lovlig forfall, skal saken realitetsbehandles eventuelt utsettes, dersom vilkårene for det er tilstede, jf. konkursloven § 71. Saken kan ikke avgjøres ved ”uteblivelseskjennelse”, jf. Rt 1989 s 208.

Det skal ikke være kurant å få utsatt et rettsmøte. Konkursbegjæringer skal behandles og avgjøres hurtig. Det må ved utsettelse, både etter konkursloven § 71 første og annet ledd, foreligge et reelt behov for utsettelse, og utsettelsen som gis skal være meget kort.

Utsettelse må bare skje dersom det foreligger tvil om kravet eller solvensen, som bør tillates avhjulpet. Utsettelser skal ikke skje for å gi saksøker et utilbørlig oppgjørspress overfor en antatt insolvent skyldner. Men dersom det er rimelig utsikt til at skyldneren nå klarer å ordne opp, gjennom refinansiering eller på annen akseptabel måte, kan det være berettiget med en kortere utsettelse. Denne utsettelsen bør neppe være på særlig mer enn en uke, eventuelt maksimalt to uker, jf. konkursloven § 71 første ledd.

Utsettelse bør normalt ikke skje etter telefonhenvendelser. Partene bør møte til et kort rettsmøte hvor kjennelsen forkynnes. Hvis en ny innkalling skal forkynnes gjennom lensmann/stevnevitne kan saken bli betydelig forsinket, hvilket er i strid med lovens intensjon. Partene må være forberedt på at når saken er innbragt for retten, skal den være tilstrekkelig klar til at begjæringen kan forkastes eller tas til følge, og at det ikke er lett å oppnå utsettelse. Ønsker partene mer tid kan saksøker trekke begjæringen, og eventuelt fremsette den på ny ved en senere anledning. Tvistemålsloven § 67 er ikke til hinder for dette.

6.4 Hvordan man skal opptre i retten

Det er viktig at saksøkeren, i rettsmøte, opptrer med respekt for retten. Vedkommende bør møte opp i god tid. Dersom vedkommende får forfall og ikke kan stille med prosessfullmektig, eller blir forsinket, må det gis beskjed om dette. Vedkommende bør stille i pent antrekk. Alle i rettssalen skal reise seg når dommeren kommer eller går, og når dommeren reiser seg.

I rettssalen skal saksøker plassere seg til høyre for dommeren og saksøkte til venstre. Saksøkeren/konkursrekvirenten bør hjelpe skyldneren til rette, og bidra til at skyldneren opptrer korrekt.

Saksøker må møte forberedt og ha med alle relevante dokumenter (konkursvarsel o.l). Saksøkeren må kunne gjøre rede for kravet og de bevisene som foreligger, samt kunne svare på spørsmål fra retten. Se for øvrig foran under punkt 6.2 om sakens opplysning/gangen i rettsmøtet.

6.5 Bevistema og beviskrav

Den som har begjært konkurs må være forberedt på å dokumentere at skyldneren er insolvent. Også selve kravet kan bli bestridt. Dette gjelder spesielt for de tilfeller der kravet har sitt grunnlag i en skjønnsmessig fastsettelse av likningskontoret eller fylkesskattekontoret. Det vil da være en fordel at saksøkeren har med seg en representant for den myndighet som har foretatt skjønnet, slik at vedkommende kan gi en forklaring om bakgrunnen for og oppbyggingen av skjønnet.

Utgangspunktet er at saksøkeren har bevisbyrden både for kravet og insolvensen. Motsatt regel gjelder der det gjelder en insolvenspresumsjon etter konkursloven §§ 62 eller 63. Se foran under punkt 3. I disse tilfellene snus bevisbyrden for solvens over på skyldneren.

Retten skal i utgangspunktet legge til grunn det mest sannsynlige faktum, jf. de alminnelige beviskravsregler i sivilprosessen. Hensett til at konkurs er et alvorlig inngrep, med store konsekvenser for den som rammes, vil retten normalt sette beviskravene noe høyere enn i andre sivile saker (kreve mer enn alminnelig sannsynlighetsovervekt). Det kan altså være lettere å få dom for et krav i en ordinær rettssak, enn å få det samme kravet prejudisielt godtatt som grunnlag for konkurs.

Retten avgjør ikke endelig saksøkerens krav ved konkursåpningen, men tar kun stilling til kravets eksistens og størrelse, i den grad det er nødvendig for å avklare solvensspørsmålet. I større grad enn ellers kan retten ta hensyn til skriftlige redegjørelser og erklæringer, for eksempel fra skyldnerens regnskapsfører og revisor. Skyldnerens muntlige erkjennelser i rettsmøtet, eller skriftlige erkjennelser overfor for eksempel kreditorer, er av stor betydning, jf. konkursloven § 62.

Dersom det kommer fram nye opplysninger i rettsmøtet, kan partene be om en utsettelse, jf. konkursloven § 71 første ledd. I den forbindelse kan partene eventuelt gis anledning til å komme med nærmere redegjørelser i prosesskrift, jf. kkl § 71 annet ledd.

6.6 Nedleggelse av påstand

Dersom konkursrekvirenten opprettholder konkursbegjæringen, vil det normalt ikke være nødvendig å legge ned påstand om dekning av saksomkostninger, da rimlige omkostninger ved å få åpnet konkurs er et massekrav som dekkes av boets midler, jf. dekningsloven § 9-2 nr 2. Dersom konkursbegjæringen ikke tas til følge, vil rekvirenten ikke bli tilkjent saksomkostninger.

7 Konkursrekvirentens stilling etter at konkurs er åpnet

7.1 Deltakelse i kreditorutvalg

Straks det er åpnet konkurs skal tingretten oppnevne bobestyrer, og vurdere behovet for kreditorutvalg og revisor, jf. konkursloven § 77. Saksøker/konkursrekvirenten, som ofte har god kunnskap om saksøktes forretningsdrift, art og omfang, bør uttale seg om behovet for umiddelbar etablering av kreditorutvalg, og bør samtidig stille seg til disposisjon for oppnevnelse.

Som medlem av kreditorutvalget har man ansvar for at alle kreditorenes interesser blir ivaretatt. For kreditorutvalgets oppgaver og plikter se Konkursrådets innføring: “Orientering til medlemmer av kreditorutvalget”.

Den som har begjært konkursen, og ikke er fritatt for ansvar for omkostningene ved bobehandlingen, har en direkte økonomisk interesse i at ikke alle boets midler medgår til omkostninger. Gjennom deltakelse i kreditorutvalget har rekvirenten innflytelse på bobestyrerens arbeid og resultatorientering, samt på bobehandlingens omfang og omkostninger.

Men også ellers bør kreditorene, og særlig rekvirenten, følge med. Mener man at bostyret ikke arbeider på en korrekt eller hensiktsmessig måte, eller pådrar boet for store omkostninger, bør det tas initiativ overfor bobestyreren og eventuelt tingretten. Tingrettens muligheter og oppgaver er imidlertid begrenset, jf. konkursloven § 99. Mener en kreditor at bobestyreren har opptrådt forsømmelig, eller at han krever for stor godtgjørelse, bør tingretten underrettes, jf. konkursloven § 157 fjerde ledd.

7.2 Ansvar for boomkostninger

Dersom det ikke er tilstrekkelige midler i boet til å dekke omkostningene ved bobehandlingen, vil den som har bekjært konkursen være ansvarlig for å dekke det overskytende, jf. konkursloven § 73 første ledd. Ansvaret er imidlertid begrenset til rekvirentansvaret, se foran under punkt 4.5.

8 Vedlegg

 

 
 
 
 
 
 
 
 

Innbetalingskrav / utlegg

Krav om innbetaling / varsel om utlegg

Mal i ODT-format » Mal i PDF-format »
 
 

Konkursbegjæringer - Fremsettelse og behandling ved Oslo Skifterett

 

Av Finn Kløvstad, kst. justitiarius, Oslo Skifterett

 

Les mer »
 

Huskeliste for konkursbegjæring

 

11. april 2011 - Utarbeidet av Konkursrådet

 

Les mer »

 

Tips en venn
Web levert av CustomPublish AS