Norsk konkursjurisdiksjon i internasjonalt perspektiv

Av cand jur Heidi Aasheim

Forord

Vi lever i et internasjonalt samfunn. På de fleste rettsområder har man tatt konsekvensen av dette. Konkursretten lever imidlertid fortsatt - til tross for at konkursloven er fra 1984 - nærmest i det forrige århundre når det gjelder internasjonale regler. Når et selskap som driver virksomhet i flere land går konkurs, kan man oppleve parallelle bobehandlinger fordi de forskjellige rettsystem ikke anerkjenner hverandres konkursbehandling. Bobestyrere kan også oppleve problemer med å få beslaglagt eiendeler som befinner seg i utlandet.

Med unntak av konkurskonvensjon mellom de nordiske land, står vi uten noen avtaler med andre land om konkursbehandlingen. Heller ikke innen EU har man så langt klart å få etablert regler om konkursens virkning over landegrensene - selv om det foreligger en konkurskonvensjon som ikke har trådt i kraft.

Konkursrådet har fokusert på dette spørsmålet gjennom et seminar som ble avholdt i Bergen våren 1996 og har funnet å ville gå til innkjøp av og få publisert, Heidi Aasheims avhandling fra september 1996, om norsk konkursjurisdiksjon i et internasjonalt perspektiv. Heidi Aasheim gir en grei gjennomgang av de regler som gjelder for hvor konkurs skal åpnes og sier også noe om EUs konkurskonvensjon.

Konkursrådet


Innhold

1. INNLEDNING
1.1 Internasjonal konkursrett
1.2 Jurisdiksjonsbegrepet - stedlig kompetanse til å åpne konkurs
1.3 Den videre drøftelse og det internasjonale perspektiv

2. TILKNYTNINGSKRITERIER FOR KONKURSJURISDIKSJON
2.1 Innledning. Sammenhengen mellom konkursjurisdiksjon og lovvalg
2.2 Den videre drøftelse
2.3 Domisil
2.4 Registreringsstaten
2.5 Opphold
2.6 Hvor konkurs først åpnes
2.7 Formuesforum
2.8 Kreditorforum
2.9 Næringsvirksomhet

3. TILKNYTNINGSKRITERIER FOR NORSK KONKURSJURISDIKSJON
3.1 Oversikt - den videre drøftelse
3.2 Rettskilder
3.3 Om anvendelse av de alminnelige vernetingsregler som grunnlag for norsk domsjurisdiksjon og spesielt som grunnlag norsk konkursjurisdiksjon
3.4 Skillet mellom tilknytningskiterier for skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret og de som ikke er registrert der
3.5 Registreringspliktige skyldnere
3.6 Skyldnere som ikke har oppfylt registreringsplikt til Foretaksregisteret
3.7 Skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret
3.8 Juridiske personer som ikke er registrert i Foretaksregisteret


3.8.1 Hvor styret har sitt sete
3.8.2 Kan konkurs åpnes hvor styret sist hadde sitt sete i Norge? Spørsmålet om anvendelse av de subsidiære regler om hjemting.
3.8.3 Den person innkalling til rettsmøte forkynnes for


3.9 Fysiske personer som ikke er registrert i Foretaksregisteret


3.9.1 Skyldnerens bopel
3.9.2 Generelle tolkningsmomenter
3.9.3 Hvor skyldneren har flere bopeler
3.9.4 Når fast bopel ikke kan påvises; hvor skyldneren oppholder seg
3.9.5 Hvor skyldneren ikke har kjent oppholdssted innen riket. Spørsmålet om anvendelse av andre tilknytningskriterier enn hjemting


3.10 Foreligger konkursjurisdiksjon hvis skyldneren har søkt å unnvike sine kreditorer i Norge ut fra omgåelses- og illojalitetsbetraktninger?
3.11 Hjelpekonkurs
3.12 Begrensninger for norsk konkursjurisdiksjon


3.12.1 Oversikt og avgrensning
3.12.2 Den nordiske konkurskonvensjon

4. EUs KONKURSKONVENSJON
4.1 Behovet
4.2 Historikk
4.3 Rettskilder
4.4 Bakgrunn og anvendelsesområde
4.5 Den todelte konkursordning og de hensyn som ligger bak
4.6 Tilknytningskriteriet for hovedkonkurs


4.6.1 Bakgrunn
4.6.2 Den stat hvor skyldnerens hovedinteresser befinner seg
4.6.3 Vurdering - tolkning


4.7 Tilknytningskriteriet for territorialkonkurs


4.7.1 Bakgrunn
4.7.2 Skyldnerens forretningssted
4.7.3 Vurdering - tolkning

5. NORSK KONKURSJURISDIKSJON I INTERNASJONALT PERSPEKTIV
5.1 Innledning
5.2 Tilknytningskriterier for foretak og juridiske personer
5.3 Tilknytningskriterier for fysiske personer som ikke har registrert virksomhet i Foretaksregisteret
5.4 Bør det oppstilles et felles tilknytningskriterium som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon?
5.5 Bør norsk konkursjurisdiksjon bygge på samme tilknytningskriterium som EUs konkurskonvensjon for hovedkonkurs?
5.6 Omgåelses- og illojalitetsbetraktninger
5.7 Spørsmålet om det bør kunne åpnes territorialkonkurs i Norge

LITTERATUR

UTREDNINGER, LOVFORARBEIDER MV

FORKORTELSER

FOTNOTER


1. INNLEDNING

1.1. Internasjonal konkursrett

Internasjonal konkurs omfatter rettslige eller faktiske forhold med tilknytning til annen stat enn konkursstaten, som for eksempel hvor skyldneren har næringsvirksomhet i annen stat eller at skyldneren har pådratt seg forpliktelser utenfor konkursstaten.

Konkurs er den norske betegnelse på en form for insolvensrettslig avvikling. I andre stater vil både betegnelse på og innholdet av slik variere, og det vil derfor være behov for å fastsette hva som i det følgende menes med konkurs. Med konkurs menes en prosess hvor insolvent skyldners aktiva under domstol eller annen offentlig myndighets ledelse eller overvåkning beslaglegges, realiseres og fordeles mellom hans fordringshavere. Konkursens hovedformål er å unngå kappløp mellom kreditorene og sørge for at tap som oppstår som følge av skyldnerens insolvens rammer kreditorene likt i forhold til deres respektive fordringer. Dette innebærer konkret at ingen kreditorer skal tilgodeses ved fordelingen på bekostning av andre uten særlig hjemmel i lov (likedelingsprinsippet).

Det grunnleggende problem innen internasjonal konkursrett er at hver stats maktbeføyelser i prinsippet er begrenset til statens eget territorium, samtidig som en effektiv konkursbehandling forutsetter at man i størst mulig grad sikres full oversikt over og grep om konkursdebitors økonomiske virksomhet uten hensyn til statsgrenser ("helhetsgrep"). Denne grunnleggende konflikt har gitt basis for to prinsipper som, om ikke annet, er egnet til å belyse de motstridende hensyn som gjør seg gjeldende.1

I stater som bygger på det såkalte universalitetsprinsippet ansees konkursen for å ha universell virkning. Hovedargumentet er at dette sikrer bostyret det nevnte helhetsgrep om skyldnerens virksomhet. Universalitetsprinsippet forutsetter imidlertid særlig anerkjennelse av konkursen og dens rettsvirkninger i annen stat. Det som først og fremst hindrer et internasjonalt samarbeide som kunne sikre slik anerkjennelse er at konkurslovgivningen er svært forskjellig utformet i den enkelte stat. I tillegg til rettslige forskjeller, kommer også språklige forskjeller som kan føre til faktiske misforståelser, tidkrevende oversettelser av nødvendige dokumenter i forbindelse med konkursen, osv. Dessuten kan geografiske avstander gjøre overvåkning av konkurs i fremmed stat vanskelig. Foruten å være tid- og kostnadskrevende, vil en eller flere av disse faktorer innebære en forskjellsbehandling av kreditorene, om ikke rettslig så i alle fall faktisk. Disse faktorer kan også medvirke til at man i realiteten ikke får det ønskede helhetsgrep om konkursdebitors økonomiske virksomhet, slik at en universell konkursavvikling derfor "koster mer enn den smaker" for kreditorfellesskapet.

Motsatsen til universalitetsprinsippet er territorialitetsprinsippet, hvoretter konkursen kun omfatter aktiva og kreditorer som befinner seg i konkursstaten. Man unngår på denne måte de problemer som oppstår på grunn av rettslige og faktiske forskjeller mellom de enkelte stater.

Territorialitetsprinsippet har imidlertid flere negative sider. For det første åpnes det for konkurser i flere stater (paralelle konkurser). Paralelle konkurser medfører for det første flere sett med kostnader ved konkursavvikling over samme skyldner. Videre kan parallelle konkurser gjøre at det blir vanskeligere å få full oversikt over hvilke aktiva/passiva som omfattes av konkursbehandlingen. Mulighetene for å selge skyldnerens virksomhet som en helhet ("going concern") tapes ofte også når avviklingen skal skje i flere stater. Et eventuelt tverrstatlig samarbeide mellom de enkelte konkurser for å avdempe noen av ulempene ved territorial begrensning har vært forsøkt gjennomført, men dette avhenger av hvorvidt man i den enkelte stat/konkurs har adgang til og ser seg tjent med dette.

Videre kan prinsippet føre til at skyldneren og/eller hans kreditorer kan utnytte konkursens territoriale begrensning og manglende anerkjennelse i fremmed stat gjennom å unndra aktiva fra beslag eller oppnå dekning i skyldnerens aktiva i annen stat på bekostning av kreditorfellesskapet.

Det er i dag et internasjonalt mål å komme frem til samarbeide for å regulere de konflikter som oppstår når mennesker og kapital i stadig økende grad fritt beveger seg over statsgrensene, samtidig som loven i den enkelt stat kun har virkning innenfor disse. Ved konkurs er det først og fremst behov for å skaffe seg et helhetsgrep om skyldnerens virksomhet uten hensyn til statsgrenser, og å unngå diskriminering av kreditorer på bakgrunn av nasjonalitet. Man arbeider derfor i dag ut fra målet om å oppnå internasjonalt samarbeide på konkursrettens område ut fra universalitetsprinsippet.2

En fullt gjennomført universalitetsprinsipp forutsetter at konkurs bare åpnes i én stat (også kalt prinsippet om konkursens enhet og universalitet3). En av hovedutfordringene ved et internasjonaltsamarbeide vil da være å bestemme og avgrense i hvilken stat den universelle konkurs skal åpnes. Formålet med den videre drøftelse er å vurdere reglene for norske domstolers stedlige kompetanse til å åpne konkurs i et slikt internasjonalt perspektiv.

1.2. Jurisdiksjonsbegrepet - stedlig kompetanse til å åpne konkurs

En stat kan ha tre former for jurisdiksjon. Foruten kompetanse til å pådømme saker, herunder åpne konkurs (domsjurisdiksjon) har den kompetanse til å gi lovregler (lovjurisdiksjon) og kompetanse til å utøve tvangsmakt (tvangsjurisdiksjon).4

Som nevnt innledningsvis er tvangsjurisdiksjonen begrenset til egen stats område med mindre annet følger av internasjonal avtale eller folkeretten. Dette utgangspunkt hverken kan eller bør reguleres. Hva gjelder lovjurisdiksjonen vil heller ikke denne kunne avgrenses på en måte som kan sikre konkursens enhet internasjonalt.

Det er derfor kun domsjurisdiksjonen som internasjonalt kan reguleres for å begrense antallet konkurser over én og samme skyldner. I internasjonalt perspektiv er det da den alminnelige domskompetanse (dvs i hvilken stat konkurs kan åpnes) og ikke den særlige domskompetanse (den interne kompetansefordeling mellom domstolene i den enkelte stat) som skal drøftes. Det må derfor forutsettes at én og samme konkurslovgivning gjelder på statens territorie. I det følgende brukes betegnelsen konkursjurisdiksjon om en stats stedlige kompetanse til å åpne konkurs.

Reglene om en stats konkursjurisdiksjon har grunnlag i at visse tilknyningskriterier må være oppfylt. Erfaring fra internasjonal konkursrett viser at dette grunnlaget er ett av de første momenter som domstolene i annen stat tar i betraktning når det er spørsmål om anerkjennelse av utenlandsk konkurs.5 Dette understreker betydningen av ensartede tilknytningskriterier for internasjonal konkursjurisdiksjon.

På bakgrunn av de nasjonale hensyn som taler for å åpne konkurs i den enkelte stat hvor skyldneren har faktisk eller rettslig tilknytning, vil internasjonal regulering av konkursjurisdiksjonen ikke være tilstrekkelig for å oppnå internasjonalt samarbeide. Det vil også være nødvendig å regulere spørsmål om lovvalg eller harmonisere konkursreglene.

Videre vil tolkningstvil eller tolkningskonflikter omkring enhetlige regler om konkursjurisdiksjon kunne føre til at formålet med et internasjonalt samarbeide ikke blir tilfredsstillet fullt ut. Jurisdiksjonsreglene kan tenkes tolket for snevert slik at konkurs ikke blir åpnet i noen stat (negativ kompetansekonflikt) eller de kan tolkes for vidt slik at flere stater anser seg stedlig kompetent på samme grunnlag (positiv kompetansekonflikt).

1.3. Den videre drøftelse og det internasjonale perspektiv

For nærmere å kunne vurdere hvilke tilknytningskriterier som kan være egnet som grunnlag for konkursjurisdiksjon ved et internasjonalt samarbeide basert på universalitetsprinsippet, vil bakgrunnen for og de sentrale hensyn bak de vanligste internasjonale tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon bli presentert i punkt 2. Reglene om konkursjurisdiksjon vil være et nødvendig, men ikke tilstrekkelig grunnlag for et internasjonalt samarbeide basert på universalitetsprinsippet. Dette har først og fremst sammenheng med lovvalget i konkurs, og problemstillinger her blir drøftet nedenfor under pkt 2.1.

Tilknytningskriteriene for norsk konkursjurisdiksjon blir drøftet i punkt 3. På grunn av avhandlingens omfang vil den nærmere drøftelse av norsk konkursjurisdiksjon i internasjonalt perspektiv måtte begrense seg til stater det er mest nærliggende å samarbeide og sammenlikne seg med. Som følge av geografisk nærhet og forholdsvis likeartede rettssystemer, vil de norske regler her først og fremst drøftes i europeisk perspektiv. Det er også et europeisk samarbeide som etter alt å dømme i første omgang vil betydning for norsk rett.

De sentrale forsøk på å få i stand et internasjonalt europeisk samarbeide har vært gjennomført ved konvensjoner.6 Mest aktuell som grunnlag for internasjonalt europeisk samarbeide står i dag EUs konkurskonvensjon som ble parafert av medlemsstatene i EU den 25 september 1995. Som følge av konflikten mellom Storbritannia og EU våren 1996 avstod Storbritannia som eneste stat å signere konkurskonvensjonen innen fristen for dette utløp 23 mai 1996. Ikrafttredelsen av konkurskonvensjonen er derfor nok en gang utsatt, og det kan heller ikke sees bort fra at nye hindringer for en gjennomføring av denne kan oppstå.7 På bakgrunn av de langvarige og forsåvidt vellykkede forhandlinger om konvensjonen må det imidlertid antas at innholdet av det foreliggende utkast uansett vil få stor betydning for fremtidig samarbeide i Europa. Dette gjelder ikke minst reglene om tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon.

EUs konkurskonvensjon får ikke direkte virkning for Norge. Noen nærmere drøftelse av mulige faktiske og/eller rettslige hindringer for norsk tiltredelse til EUs konkurskonvensjon gjennom medlemsskap i EU eller på annen måte vil ikke bli foretatt her.8 Foruten den generelle "smitteeffekt" en slik konvensjon antas å få,9 er det flere forhold som tilsier at EUs konkurskonvensjon uansett vil kunne få stor innvirkning på norsk internasjonal konkursrett.

Ett forhold er at konvensjonen, på bakgrunn av det langvarige og omfattende arbeidet som ligger bak denne, gir uttrykk for en kompromissløsning som er valgt av de europeiske stater det er nærliggende å sammenligne seg og samarbeide med.

Et annet forhold er at EU’s konkurskonvensjon har som formål å dekke det rettstomme rom som følger av det såkalte konkursunntaket i Brusselkonvensjonens artikkel 1.2, hvoretter avgjørelser vedrørende "Konkurs, akkord og lignende ordninger" ikke omfattes.10 Konkurskonvensjonen vil derfor komplettere Brusselkonvensjonens formål, som er å sikre internasjonale regler om anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser på sentrale rettsområder innen internasjonal privatrett.11 Tilsvarende unntak er oppstillet i Luganokonvensjonens artikkel 1.2 for EØS statene. På grunn av parallelliteten mellom Brussel- og Luganokonvensjonene, samt det generelle behov for internasjonale konvensjoner på konkursrettens område i forhold til alle europeiske land og ikke bare EU-statene, er det grunn til å anta at EØS-statene også vil søke å få i stand en parallell konkurskonvensjon om EUs konkurskonvensjon trer i kraft. Dette vil imidlertid avhenge av at de få gjenværende EFTA-stater faktisk tar initiativ til og evner å gjennomføre et slikt arbeide.12

Hovedlinjene i EUs konkurskonvensjon og de tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon som oppstilles i denne blir drøftet i punkt 4. De norske tilknytningskriterier vil deretter bli vurdert i lys av disse i punkt 5.


2. TILKNYTNINGSKRITERIER FOR KONKURSJURISDIKSJON

2.1. Innledning. Sammenhengen mellom konkursjurisdiksjon og lovvalg

I internasjonal prosessrett er det opp til hver enkelt stat å oppstille tilknytningskriterier for sin konkursjurisdiksjon. Med mindre annet følger av internasjonal overenskomst, vil konkursen i utgangspunktet kun omfatte aktiva og kreditorer på konkursstatens territorium, jfr tvangsjurisdiksjonen. Fordi en effektiv gjennomføring av en konkursbehandling betinger at skyldneren har et visst minimum av aktiva og passiva innen statens territorium, så vil det normalt kreves en viss tilknytning mellom skyldneren og den enkelte stat før konkursjurisdiksjon foreligger. Dette kan for eksempel være krav om at skyldneren må ha sin hovedsakelige bolig i vedkommende stat.

Antallet og innholdet av tilknytningskriterier som må være oppfylt, avhenger blant annet av hvorvidt staten bygger på universalitetsprinsippet eller territorialitetsprinsippet. I stater som bygger på universalitetsprinsippet vil tilknytningskriteriene for konkursjurisdiksjon hovedsakelig være utformet for å sikre at konkursen åpnes i den stat hvor man får best mulig grunnlag for å skaffe seg et helhetsgrep om skyldnerens virksomhet. Man vil da søke å identifisere den stat hvor skyldneren har sin hovedtilknytning.

I stater som bygger på territorialitetsprinsippet vil det sentrale være å sikre konkursjurisdiksjon hvor hensynet til nasjonale kreditorer tilsier at konkurs bør åpnes. Så lenge det ikke er hovedformålet å identifisere den stat hvor skyldneren har sin hovedtilknytning, kan man subsidiært eller parallelt til dette tilknytningskriterie oppstille flere tilknytningskriterier eller mindre omfattende vilkår i denne forbindelse for at konkursjurisdiksjon skal foreligge. Det kan for eksempel være tilstrekkelig at skyldneren eier aktiva i vedkommende stat.

Bakgrunnen for at man anfører hensynet til nasjonale kreditorer, er som antydet innledningsvis i pkt 1.1 reglene om lovvalg ved konkurs. På samme måte som det i internasjonal prosessrett er opp til den enkelte stat å oppstille tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon, er det i internasjonal privatrett opp til den enkelte stat å fastsette reglene for lovvalg ved konkurs. Utgangspunktet er internasjonalt at det er konkursstatens lov (lex fori concursus) som får anvendelse på konkursen.13 Dette gjelder blant annet insolvensvilkår, den praktiske gjennomføring av bobehandlingen, frister osv, men også regler som gjelder anerkjennelse av sikkerhetsrettigheter, omstøtelse og prioritet. Et vanlig fenomen er at offentligrettslige krav i konkursstaten er sikret fortrinnsrett ved dekning. Men også ellers er konkurslovgivningen utformet for å ivareta visse offentligrettslige og politiske hensyn. Herunder kan nevnes regler om hvem som kan slås konkurs, alternativer former for insolvensrettslig avvikling, skyldnerens medvirkningsplikt mv. Det er i denne forbindelse uttalt at "de fleste stater har fått et regime som, så langt man finner det rimelig, favoriserer opprettholdelsen av visse former for næringsvirksomhet og verner om visse kreditorer, ansatte og markeder."14

Hensynet til nasjonale kreditorer tilsier på denne bakgrunn at de sikres konkursbehandling etter reglene i egen stat, fordi de ellers ikke vil være sikret slik anerkjennelse og prioritet som de måtte være gitt inasjonal konkurslovgivning.15 Man kan uttrykke dette slik at det er den enkelte stat som først og fremst må beskytte sine kreditorer mot det som kan betegnes som rettslig eller faktisk diskriminering i forhold til det likedelingsprinsipp den enkelte stat oppstiller. Dette betyr igjen at den enkelte stat vil ønske å sikre muligheten for konkursbehandling etter egen konkurslovgivning gjennom å oppstille tilknytningskriterier som kan sikre stedlig kompetanse.

2.2. Den videre drøftelse

Ovenstående viser at det er nær sammenheng og vekselvirkning mellom tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon og lovvalget i konkurs.16 Det vil derfor være naturlig i det følgende å presentere de hensynsom ofte har grunnlag i lovvalget og som gjør seg gjeldende i forhold til det enkelte tilknytningskriterium for konkursjurisdiksjon.

Som nevnt i punkt 1.1 ovenfor, forutsetter et fullt gjennomført universalitetsprinsipp at konkurs bare kan åpnes i én stat (for å sikre konkursens enhet). Dette forutsetter igjen at det kun oppstilles ett tilknytningskriterie internasjonalt. Den videre drøftelse må skje i lys av dette overordnede mål.

De forsøk som har vært gjort for å oppnå internasjonalt samarbeide på området viser at universalitetsprinsippet ikke har latt seg gjennomføre fullt ut. Dette har først og fremst sammenheng med manglende harmonisering av konkurslovgivningen og lovvalgsreglene.17 Som det vil fremgå av drøftelsen i punkt 4 nedenfor, har man derfor søkt å oppnå et internasjonalt samarbeide gjennom å modifisere universalitetsprinsippet hvor særlige nasjonale hensyn taler for å åpne flere enn én konkurs.18 Dette betyr at også mulige subsidiære eller alternative tilknytningskriterier av de som presenteres i det følgende må vurderes med tanke på et internasjonalt samarbeide.

2.3. Domisil

Domisilbegrepet brukes først og fremst i juridisk teori som samlebetegnelse på de begrep som brukes i nasjonal lovgivning for å fastsette det som i norsk rett betegnes som fysisk persons bopel og juridisk persons hovedkontor/sete ("hjemting").19 Fordelen med dette tilknytningskriterie er at det gir et best mulig oversikt over og grep om skyldnerens virksomhet.

Problemet med domisil er at begrepet ikke er entydig og må tolkes i lys av både objektive og subjektive momenter. Ett objektivt moment vil for eksempel være skyldnerens offisielle adresse, mens ett subjektivt moment vil være skyldnerens egen oppfatning av hvor han har sin bopel. Disse og andre momenter blir tillagt svært forskjellig innhold og vekt i den enkelte stat, hvilket igjen vil kunne føre til negative eller positive kompetansekonflikter.

For å oppnå en større grad av ensartethet i rettsanvendelsen og derigjennom skape nødvendig forutsetninger for europeiske overenskomster på den internasjonale privatrettens område, utarbeidet Europarådet i 1972 en resolusjon (anbefaling) om standardisering av blant annet begrepet domisil, hvoretter domisil bør ansees for å foreligge "...når en person frivillig etablerer eller bevarer sin eneste eller vesentligste bopel i et land i den hensikt å gjøre dette land til sentrum for sine personlige, sosiale og økonomiske interesser og bevare det som sådant".20 Tilsvarende er det på skatterettens område oppstillet veiledende regler om i hvilken stat en skattyter skal ansees for å være bosatt, jfr for eksempel OECD’s Mønsteravtale artikkel 4 (2).21

Uansett om man skulle legge tilsvarende veiledning til grunn for et internasjonalt samarbeide på konkursrettens område, forutsetter dette en konkret vurdering av debitors faktiske og økonomiske situasjon som en helhet. Dette kan kreve grundige og tidkrevende undersøkelser, spesielt hvor skyldneren driver omfattende internasjonal virksomhet.

Etter at konkursbegjæring er innlevert, haster det med å få fastslått hvor konkurs kan åpnes. Konkurs er følge av en økonomisk krise, og det vil være stort behov for å få åpnet konkurs for å unngå raskt fall i verdien på eksisterende aktiva og/eller næringsvirksomhet, samt å kunne gjennomføre beslag av disse for unngå at de unndras kreditorfellesskapet. Videre kommer hensynet til en rask avklaring overfor de involverte parter. Tidshensynet ved åpning av konkurs kan derfor tale mot domisil som tilknytningskriterium.

Når det gjelder faren for unndragelse av aktiva, har denne hovedsakelig vært begrunnet i at aktiva flyttes til stater hvor konkursen ikke blir anerkjent. Dette er først og fremst en direkte konsekvens av at konkursen ikke uten videre anerkjennes i en eller flere fremmede stater. En konvensjon som sikrer anerkjennelse av konkursen internasjonalt, ville redusere dette problemet betydelig. Det kan også anføres at hensynet til sakens parter bedre vil kunne ivaretas når konkursen gjennomføres i den stat hvor en debitor har sin faktiske hovedtilknytning. Dette taler for at man foretar en nærmere vurdering av hvor debitor har sin hovedtilknytning.

Ut fra disse betraktninger kan det anføres at domisil kan danne et godt grunnlag som tilknytningskriterium for internasjonal konkursjurisdiksjon forutsatt at man søker å overvinne de nasjonale tolkningsforskjeller omkring begrepet.

2.4. Registreringsstaten

Med uttrykket registreringsstaten menes her den stat hvor fysisk skyldner er statsborger og foretak er registrert. Dette er to tilknytningskriterier som ofte blir behandlet separat. Det er imidlertid i hovedsak de samme betraktninger og hensyn som gjør seg gjeldende. Hvor statsborgerskap er ervervet på bakgrunn av faktisk bopel i en stat vil dette tilknytningskriterium i de fleste tilfelle ikke skille seg fra domisil, og de samme hensyn blir da ivaretatt. Tilsvarende situasjon har man hvor et foretak er registrert i den stat hvor det har hovedkontor.

En særlig fordel med tilknytningskriteriet er at offentlig registrerte opplysninger er objektivt konstatérbare. Videre er de lett tilgjengelige og gir også publisitet utad overfor tredjemann. Problemet er imidlertid at det ikke alltid gir uttrykk for de reelle forhold. Hvor statsborgerskap/registrering er oppnådd på bakgrunn av langvarig tilknytning og/eller innflytting i vedkommende stat, så vil senere manglende tilknytning/fraflytting som hovedregel ikke automatisk føre til sletting fra offentlig register. Dette kan også føre til positive kompetansekonflikter. Et annet problem er at man kan stå ovenfor negative kompetansekonflikter ved statsløse personer/ uregistrerte foretak.22

Ett tredje problem ved dette tilknytningskriterium er at debitor gjennom innsendelse og/eller endring av offentlig registrerte opplysninger selv vil kunne påvirke hvorvidt vilkårene for konkursjurisdiksjon i en stat skal regnes for å være oppfylt eller ei. Dette vil være i strid med den preseptoriske virkning reglene om konkursjurisdiksjon bør ha for å unngå en situasjon hvor skyldneren selv kan medvirke til at konkurs åpnes i den stat hvor dette får minst konsekvenser for ham, for eksempel stat hvor det ikke er regler om medvirkningsplikt.23

2.5. Opphold

Tilknytningskriteriet innebærer i hovedsak at det er tilstrekkelig for konkursjurisdiksjon at fysisk person oppholder seg eller at juridisk person driver virksomhet på en stats territorium på det tidspunkt konkurs åpnes. I lys av stadig økende reisevirksomhet på tvers av landegrenser må den blotte tilstedeværelse i dag betraktes som et forholdsvis eksorbitant24 tilknytningsgrunnlag. Oppholdet kan være av tilfeldig og kortvarig karakter og behøver nødvendigvis ikke gi uttrykk for hverken økonomisk, personlig eller samfunnsmessig tilknytning. Kriteriet vil derfor ikke sikre den nødvendige forbindelse med en stat i form av aktiva og kreditorer som en effektiv konkursbehandling forutsetter.

Opphold vil imidlertid nødvendig som subsidiært tilknytningskriterium hvor skyldnerens domisil ikke kan påvises i noen stat (såkalt vagabond-konkurs). Slike konkurser vil typisk forekomme hvor debitor har en omreisende livsstil eller er flyktning, men også hvor skyldneren bevisst har unngått å etablere påviselig "hovedtilknytning" til en stat for eksempel gjennom misvisende registrering av opplysning om hovedkontor/bopel som nevnt i forrige punkt. I motsatt fall ville man stå overfor negativ kompetansekonflikt.

2.6. Hvor konkurs først åpnes

En måte å sikre at konkurs bare åpnes i én stat, kunne være å oppstille en regel om at konkursen i den stat hvor slik først blir åpnet, skal gis internasjonal litispendensvirkning.25 Dette kan sees på som et tilknytningskriterium i seg selv, eller som en konsekvens av prinsippet om konkursens enhet og universalitet. Dette forutsetter imidlertid internasjonal anerkjennelse av konkursen og dens virkninger.

Ved et internasjonalt samarbeide om anerkjennelse av fremmede konkurser, og hvor man internasjonalt bygger på forholdsvis ensartede tilknytningskriterier vil dette tilknytningskriterium først og fremst være egnet som subsidiært tilknytningskriterium for å unngå positive kompetansekonflikter, alternativt kan det ansees som en følge av den derogatoriske betydning av en internasjonal vernetingsavtale.

2.7. Formuesforum

Med formuesforum menes her at skyldneren har beslagbare aktiva på en stats territorium. Til grunn for dette tilknytningskriterium ligger nødvendigvis en forutsetning om at aktivaene må representere en viss verdi for at det i det hele tatt skal være formålstjenelig å åpne konkurs. I enkelte stater er det tilstrekkelig at det befinner seg løsøre, mens i andre stater kan det være et vilkår at skyldneren har fast eiendom. Det kan også oppstilles krav om at aktivaene må ha mer eller mindre fast tilknytning til næringsvirksomhet i vedkommende stat, fordi det deri ligger en forutsetning at det også befinner seg kreditorer/ansatte osv på statens område.

Tilknytningskriteriet ivaretar først og fremst hensynet til forutberegnelighet og rettssikkerhet for kreditorer med tilhold i samme stat, idet disse sikres konkursavvikling i den stat hvor de selv har tilhold. Disse kreditorenes krav vil ofte nettopp ha oppstått i forbindelse med erverv av slike aktiva; typisk som kredittyter. Formuesforum ivaretar også hensynet til raskt beslag i skyldnerens aktiva, idet man unngår trenering av konkursåpning ved å måtte henvise konkursbegjærende kreditor til annen stat.

2.8. Kreditorforum

Med kreditorforum menes her den stat hvor konkursbegjærende kreditors fordring er oppstått. Det vil variere hvorvidt det oppstilles som tilleggsvilkår at den økonomiske forpliktelse overfor kreditor må ha oppstått i forbindelse med næringsvirksomhet.

Det er i første rekke hensynet til nasjonale kreditorer som begrunner regelen, idet det kan hevdes at disse også gjennom kreditorforfølgning skal kunne tvangsinndrive sine fordringer under den rettsbeskyttelse de har krav på i egen stat. På den annen side vil kreditorforum åpne for konkurs i enhver stat hvor skyldneren har kreditorer, hvilket i lys av den internasjonale utvikling må kunne hevdes å være forholdsvis eksorbitant.

2.9. Næringsvirksomhet

Med næringsvirksomhet menes i denne forbindelse enhver økonomisk virksomhet som ikke skjer som ledd i et ansettelsesforhold. Virksomheten vil forutsetningsvis pågå i en annen stat enn hvor debitor har domisil.

Hensynet til kreditorer og ansatte kan tale for at konkurs blir åpnet i stat hvor næringsvirksomhet har pågått. Hvor slik næringsvirksomhet har vært av mindre omfang, kommer vil de samme argumenter som ved formuesforum til anvendelse. For å sikre ytterligere tilknytning til en stat og større grunnlag for konkursbehandling kan det derfor hevdes at man bør oppstille nærmere krav til omfanget av næringsvirksomheten, eller at den må ha skjedd i tilknytning til driftssted/representasjonskontor el lign.


3. TILKNYTNINGSKRITERIER FOR NORSK KONKURSJURISDIKSJON

3.1. Oversikt- den videre drøftelse

Det er ikke utferdiget særlige regler om norsk konkursjurisdiksjon. Av internasjonale prosessrettslige prinsipper følger da at nasjonale vernetingsregler gis analogisk anvendelse.26 Kkl § 146 første ledd fastsetter norske domstolers stedlige kompetanse ved konkurs. Den gjelder etter sin ordlyd kompetansefordeling mellom norske skifteretter, men det er forutsatt i forarbeidene27 og også lagt til grunn i norsk teori28 og rettspraksis29 at bestemmelsen skal gis analogisk anvendelse i spørsmålet om norsk internasjonal konkursjurisdiksjon.

I lys av den internasjonale utvikling og de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved internasjonale konkurser, kan det reises spørsmål ved om en umiddelbar analogisk anvendelse av nasjonale vernetingsregler som grunnlag for internasjonal konkursjurisdiksjon er like godt fundert som ovennevnte rettskilder kunne tyde på. Det kan også hevdes at norske domstoler er folkerettslig forpliktet til å ta skyldnerens internasjonale tilknytning i betraktning ved sin avgjørelse.30 Dette spørsmålet vil derfor bli drøftet nærmere i pkt 3.3.

Tilknytningskriteriene for de enkelte grupper av skyldnere slik de må inndeles etter ordlyden i kkl § 146 første ledd vil bli drøftet i pkt 3.4-3.10. Om tilknytningskriteriene for norsk internasjonal konkursjursidiksjon slik de måtte bli tolket ikke er oppfylt, så kan konkurs ikke åpnes her. Det følger av det som er sagt innledningsvis i pkt 2.1 at skyldneren ikke har tilstrekkelig tilknytning til Norge til at det er formålstjenelig å åpne konkurs her. Ser man bort fra de tilfelle hvor det ikke er tilstrekkelige midler til konkursbehandling, jfr kkl § 135 , ligger da i dette en forutsetning om at konkurs skal eller bør åpnes i annen stat.

 

I drøftelser av hvorvidt vernetingsregler er oppfylt, er det gjerne fysisk inn- og utflytting som danner utgangspunktet. Dette blir i praksis svært konkrete problemstillinger, og i det følgende tas det derfor utgangspunkt i en mer statisk vurdering. Bakgrunnen for dette er også at man stadig oftere vil møte både juridiske og fysiske personer som driver internasjonalt spredt virksomhetsutøvelse på mer permanent basis, eller oppholder seg over lengere tid i flere stater.

 

I slutten av forrige århundre ble det i et par tilfelle åpnet konkurs i Norge til tross for at hverken prinsipale eller subsidiære tilknytningskriterier for norsk konkursjurisdiksjon var oppfylt. Bakgrunnen var at det utenlandske konkursbo ikke fikk hånd om skyldnerens aktiva i Norge, jfr dens begrensede tvangsjurisdiksjon. Disse konkurser er betegnet som "hjelpekonkurs" i forhold til den fremmede konkurs. Mer om bakgrunnen for dette rettsinstitutt og spørsmålet om det i dag er adgang til å åpne hjelpekonkurs i Norge blir drøftet nedenfor under punkt 3.11.

Folkerettslige regler om immunitet mv, herunder regler om verneting for utenriks bosatte tjenestemenn jfr tvml § 20, vil ikke bli drøftet. Kkl § 146 første ledd, 3 punkt og tvml § 21 annet punktum bestemmer at konkursjurisdiksjon ved konkurs i dødsbo tilligger den norske skifterett som på behandler dødsboet på tidspunktet for konkursbegjæringen. Dette betyr at norske skifteretters internasjonale kompetanse til å behandle dødsboer får direkte betydning for konkursjurisdiksjonen. Det avgrenses imidlertid mot disse regler, herunder drøftelsen av såkalt "nødskompetanse" ved internasjonale dødsboer.

3.2. Rettskilder

Fordi norske lovgivere i utgangspunktet står fritt til å oppstille tilknytningskriterier for norsk konkursjurisdiksjon er det i første rekke norsk rett som har relevans.

Norsk rettspraksis omkring spørsmålet om konkursjurisdiksjon ved internasjonale konkurser er forholdsvis begrenset, særlig når det gjelder juridiske personer. Rettspraksis om norske domstolers nasjonalt stedlige kompetanse vil imidlertid kunne belyse momenter domstolene bør ta i betraktning ved internasjonale konkurser. Rettspraksis fra andre rettsområder innen norsk internasjonal prosessrett, hvor spørsmålet om tilknytningskriterier tilsvarende de som oppstilles for konkursjurisdiksjon er oppfylt, vil også være relevant.

Internasjonale avtaler som begrenser norsk konkursjurisdiksjon vil også ha relevans ved drøftelsen. Norge har kun tiltrådt én internasjonal konkurskonvensjon. Den nordiske konkurskonvensjons betydning for norsk konkursjurisdiksjon vil bli drøftet i punkt 3.12 nedenfor.

I juridisk teori har spørsmålet om norsk internasjonal konkursjurisdiksjon vært gitt begrenset plass. Dette gjør at internasjonal litteratur på området vil ha stor relevans. Når det gjelder de særlige hensyn som gjør seg gjeldende ved internasjonale konkurser, vil som nevnt det europeiske samarbeidet som ligger bak utformingen av tilknytningskriteriene i EUs konkurskonvensjon, måtte antas å få sentral betydning for norsk konkursjurisdiksjon. Disse regler vil bli drøftet i eget punkt 4 nedenfor.

3.3. Om anvendelse av de alminnelige vernetingsregler som grunnlag for norsk domsjurisdiksjon og spesielt som grunnlag norsk konkursjurisdiksjon

Spørsmålet om hvorvidt man på generelt grunnlag skal legge nasjonale vernetingsregler til grunn for norske domstolers internasjonalt stedlige kompetanse var oppe i Rt 1993.44, som konkret gjaldt tolkningen av tvml § 33.31 Høyesterett kom her til at det ikke var grunnlag for å anse anførte uttalelser i forarbeidene som støtte for det syn at norske domstoler er internasjonalt stedlig kompetente i alle tilfelle hvor nasjonalt verneting kan påvises etter en alminnelig språklig tolkning av vernetingsbestemmelsene i tvistemålsloven. Tvert imot sluttet Høyesterett seg til en uttalelse i forarbeidene til tvistemålsloven hvor man henviste til en uttalelse i Civilproceslovkommissionens utkast av 1902 s 1999 om at: "De regler, som loven oppstiller for forholdet mellom flere indenlandske retter, egner seg overhovedet ikke uten videre til at overføres paa forholdet mellom flere lande."

I beslutning fra MHR av 2 juli 1993 (upubl) uttaler retten seg av mer prinsipiell karakter om tolkningen av vernetingsbestemmelsene i tvistemålsloven. Herredsretten uttaler blant annet på side 33 at: "På den annen side viser teori og praksis at anvendelse av vernetingsreglene i de mer perifere og mindre typiske situasjoner ofte har reist adskillig tvil. Etter rettens oppfatning viser den samme teori og praksis at reelle hensyn, f.eks en formålsrettet fortolkning meget vel kan være aktuelt. ... Retten antar videre at også praktiske hensyn kan gis plass ved fortolkningen, f.eks. hensynet til partene og sakens opplysning. Det vil i mange tilfeller være berettiget og nødvendig å foreta en skjønnsmessig vurdering hvor også rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger kan trekkes inn."

I denne forbindelse kan det også henvises til forarbeidene til mortifikasjonsloven av 18.12.59, hvor Justisdepartementet peker på at tvistemålslovens vernetingsregler ikke er avgjørende for norske domstolers internasjonale kompetanse, men at "...forutsetningen for å anvende dem er at saken har en slik tilknytning til Norge at norske domstoler kan antas kompetente etter alminnelige internasjonale privatrettslige prinsipper."32

I den juridiske litteratur, har tendensen de siste år gått i retning av tilsvarende syn på spørsmålet. Schei33 oppsummerer sin drøftelse med at "Dette tyder iallfall på at man ikke uten videre har gått ut fra at verneting etter norske regler er ensbetydende med at norske domstoler er domsmyndige."

Ovennevnte taler for at norske vernetingsregler på generelt grunnlag ikke uten videre kan få anvendelse som grunnlag for norsk internasjonal domsjurisdiksjon. Videre kan det anføres at tvistemålslovens vernetingsregler gjelder som selve grunnlaget i sivilprosessen, og at de er oppstillet i de tilfelle hvor annet ikke er særlig bestemt i lov. I lys av dette kan det derfor anføres at ved anvendelse av reglene på spesielle rettsområder, så må lovens formål, hensynet til partene og sakens opplysning, rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger tillegges betydelig vekt.

Hva gjelder spørsmålet om anvendelse av vernetingsreglene for konkurs som grunnlag for norsk internasjonal konkursjurisdiksjon anfører Høyesterett i dom i Rt 1988.1110 at "Det er på det rene at bestemmelsene om hjemting også er avgjørende for skifterettens internasjonale kompetanse." Dette må kunne betraktes som en forholdsvis sterk uttalelse sett i lys av den tvil som generelt er reist om dette, jfr ovenfor. Det er imidlertid et poeng her at uttalelsen gjelder tvistemålslovens regler om hjemting, og ikke reglene om verneting. Som det vil fremgå av drøftelsene nedenfor vil tvilen først og fremst komme til å dreie seg om de mulig tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon som baserer seg på tvistemålslovens regler om det alminnelige verneting, og kan sies å være et videre begrep enn hjemting.34

Brækhus35 anfører i denne forbindelse at "Slike analogier [fra nasjonale vernetingsregler] fører imidlertid ikke alltid til tilfredsstillende resultater: De reelle hensyn som bør være avgjørende når den internasjonale kompetanse skal fastlegges, adskiller seg undertiden fra de hensyn som reglene om den internrettslige stedlige kompetanse skal tilfredsstille."

På bakgrunn av de ovennevnte momenter kan det derfor anføres at ordlyden i kkl § 146 må tolkes i lys av generelle internasjonale og særlige konkursrettslige hensyn. Dette er også grunnlaget for den videre drøftelse av tilknytningskriterier for norsk konkursjurisdiksjon.

 

Ved bedømmelse av om det foreligger norsk konkursjurisdiksjon, kan det også være relevant å se hen til hvorvidt konkurs kan åpnes i annen stat. Bakgrunnen for dette er at man vil søke å unngå negativ eller positiv kompetansekonflikt. Videre kan det være relevant å ta i betraktning hvorvidt norske kreditorer faktisk og rettslig blir anerkjent som slike i eventuelt fremmed(e) konkurs(er). Dette er imidlertid et moment som ikke blir drøftet her.

 

3.4. Skillet mellom tilknytningskiterier for skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret og de som ikke er registrert der

Av kkl § 146 første ledd første punktum følger at tilknytningskriteriet for konkursjurisdiksjon for skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret, er at de har sitt hovedforretningssted i Norge. Av kkl § 146 første ledd annet punktum følger at tilknytningskriteriet for konkursjurisdiksjon for skyldnere som ikke er registrert i Foretaksregisteret er at de har sitt hjemting i Norge.

I det følgende skal derfor kort gjøres rede for hvilke fysiske og juridiske personer som er registreringspliktige til Foretaksregisteret og som derfor omfattes av tilknytningskriteriet for konkursjurisdiksjon i kkl § 146 første ledd første punktum.

 

Tidspunktet for vurderingen av tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon er oppfylt er regnet for å være den dag da begjæring om konkurs eller oppbud blir innlevert skifteretten, jfr Rt 1988.1110(side 1116), BLR kjennelse av 29.03.1996 (upubl), Brækhus s 91.

 

3.5. Registreringspliktige skyldnere

Av fregl § 2-1 følger at de fleste foretak som driver næringsvirksomhet i Norge er pliktige til å registrere seg i Foretaksregisteret. Med næringsvirksomhet menes at en juridisk enhet har til formål å drive økonomisk virksomhet uavhengig av om målet er økonomisk vinning og den organisasjonsform som er valgt.36

Utenfor registreringsplikten faller først og fremst stiftelser og foreninger som ikke driver næringsvirksomhet, samt norske enkeltmannsforetak som ikke driver handel eller som har mindre enn 5 ansatte i hovedstilling. De sistnevnte er imidlertid registreringsberettigede iht fregl § 2-2 . Blant annet som følge av reglene om firmavern ( firmal § 3-1 ), notoritet omkring de registrerte opplysninger ( fregl § 10-1 jfr bl a sel § 2-4 nr 3 og § 2-22 nr 1), samt at offentlig registrering generelt må ansees for å øke virksomhetens seriøsitet utad, må det antas at flere benytter seg av retten til frivillig registrering.37 Det følger av ordlyden at frivillig registrerte foretak også omfattes av vernetingsregelen i kkl § 146 første ledd første punktum.

Fysisk person kan velge å registrere flere enkeltmannsforetak, for eksempel hvor denne har flere virksomhetssteder eller -arter, eller registrere den samlede næringsvirksomhet som ett foretak. En konkurs vil imidlertid omfatte personens næringsvirksomhet som en helhet.

Fordi indre selskap ikke har noen egen selskapsformue som kan være gjenstand for kreditorforfølgning kan det ikke åpnes konkurs i slike selskaper, jfr sel § 2-7 annet punktum og deknl § 4-1 .38 Konkurssubjektet vil i så tilfelle være deltagerne (fysisk eller juridisk person) og det er da den faktiske registreringsplikt som er avgjørende for hvilket tilknytningskriterie som får anvendelse.

Foretaksregisterloven skiller mellom norske og utenlandske foretak. Norske foretak har forutsetningsvis sitt hovedkontor i Norge eller på norsk kontinentalsokkel,39 jfr fregl § 1-2 . Registreringsplikten etter fregl § 2-1 omfatter også utenlandske foretak som driver næringsvirksomhet her i landet eller på norsk kontinentalsokkel, samt foretak som i særlovgivningen er pålagt registreringsplikt.40 Utenlandsk foretak vil forutsetningsvis ha sitt hovedkontor utenfor Norge, jfr ordlyden i fregl § 1-2 .

Registreringsplikten for utenlandske foretak gjelder i utgangspunktet uavhengig av i hvilken form og betegnelse næringsvirksomheten har. I Foretaksregisteret brukes betegnelsen "avdeling av utenlandsk foretak". Andre betegnelser kan for eksempel være "filial", "representasjonskontor" eller "underavdeling". Registreringsplikt vil i utgangspunktet også foreligge hvor utenlandsk foretak er representert gjennom fysisk person i Norge.

Norsk datterselskap av utenlandsk foretak er etter norsk rett selvstendig rettssubjekt. Det har forutsetningsvis hovedkontor i Norge og er derved registreringspliktig som norsk foretak. Som avgjørende for hvorvidt et selskap skal regnes som et datterselskap legger man i norsk rett til grunn hvorvidt det er et hovedforetak som svarer for den gjeld som måtte bli pådratt av datterselskapet.41 Tilsvarende kriterium må også være avgjørende for hvorvidt foretaket skal regnes som "norsk" ved vurderingen av norsk konkursjurisdiksjon. Om hovedforetaket i utlandet ikke svarer for virksomhetens gjeld, påligger ansvaret virksomheten i Norge som da må kunne begjæres konkurs her på tilsvarende måte som norske foretak.42

Av forarbeider og juridisk teori43 følger at bestemmelsen i kkl § 146 første ledd første punktum også skal omfatte skyldnere som har registrert virksomhet i utenlandsk Foretaksregister. Dette vil da kun gjelde utenlandske skyldnere som ikke er registrert i det norske foretaksregisteret, og betyr at om skyldneren har registrert sin virksomhet i utenlandsk Foretaksregister, så er tilknytningskriteriet for norsk konkursjursidiksjon at skyldneren har sitt hovedforretningssted i Norge.

3.6. Skyldnere som ikke har oppfylt registreringsplikt til Foretaksregisteret

Hvor skyldneren ikke har oppfylt sin registreringsplikt til Foretaksregisteret oppstår spørsmålet om hvilke tilknytningskriterier som da skal få anvendelse. Etter ordlyden i kkl § 146 første ledd første punktum er det et vilkår at virksomheten faktisk er registrert i Foretaksregisteret. I forarbeidene til konkursloven er det også forutsatt at om en registreringspliktig virksomhet ikke er registrert i Foretaksregisteret, så skal tilknytningskriteriene for ikke-registreringspliktige skyldnere komme til anvendelse. Tilsvarende syn er også lagt til grunn i juridisk teori.44 De skyldnere som ikke er registrert i Foretaksregisteret på konkursåpningstidspunktet blir etter dette å behandle etter regelen i kkl § 146 første ledd annet punktum.

3.7. Skyldnere som er registrert i Foretaksregisteret

Hvor skyldneren er registrert i Foretaksregisteret, følger det av kkl § 146 første ledd første punktum at den stedlige kompetanse tilligger "skifteretten i den rettskrets hvor skyldneren har sitt hovedforretningssted". Hvor skyldneren ikke har sitt hovedforretningssted i Norge, kan det altså ikke åpnes konkurs her. Det forutsettes da at konkurs åpnet ved skyldnerens hovedforretningssted i annen stat.

Med forretningssted forstås normalt det sted hvor foretaket har sin virksomhet, og hvor tredjemenn kan henvende seg vedrørende virksomheten. Begrepet hovedforretningssted får her aktualitet hvor virksomheten er spredt.45 Spørsmålet blir imidlertid hvilken del av en virksomhet som i tvilstilfelle skal ansees som dets hovedforretningssted.

Ordlyden gir ingen konkret anvisning på dette, men ut fra vilkåret om foretaksregistrering synes det umiddelbart relevant å se hen til de opplysninger som er registrert i Foretaksregisteret. Dette var også regelen etter tidligere rett, hvor firmal 1890 § 34 bestemte at det sted "hvor et Selskabs Forretningskontor ifølge den i Handelsregisteret inførte Anmeldelse findes, ansees i alle Selskabets retslige Anliggender som dets Hjemsted". Vernetinget ved konkurs ble altså ansett for å ligge der hvor det registrerte forretningskontor lå.

Konkurslovutvalget fant imidlertid å ville endre reglene på dette punkt ved innføringen av kkl § 146 første ledd første punktum. Som det uttrykkelig er presisert i forarbeidene skal det i tvilstilfelle være de faktiske forhold som er avgjørende, og ikke de registrerte opplysninger.46 Det man skal finne frem til er det sted virksomheten faktisk er drevet, jfr óg uttalelsene i Rt 1993.218 (Bonmad AS).

Spørsmålet blir da hvor virksomheten "faktisk er drevet". I lys av ovennevnte uttalelser vil avgjørelsen av hvor hovedforretningsstedet befinner seg, bero på en konkret helhetsvurdering av hvilke av flere mulige deler av en virksomhet som skal regnes som hovedforretningsstedet.

Den videre drøftelse vil nødvendigvis måtte skje på et generelt plan, idet vekten av de enkelte moment vil være avhengig av hva slags foretaksform man står ovenfor. I forarbeidene uttales det at vurderingen av hvor hovedforretningsstedet befinner seg må skje i lys av virksomhetens art og omfang, plasseringen av administrasjon og produksjon mv. I tillegg til disse to momenter, vil salgssted være et nærliggende alternativ å vurdere. Dette har først og fremst bakgrunn i de økonomiske transaksjoner og mulige motkrav, erstatningskrav mv som kan følge av salgsvirksomhet.

Hovedforretningssted som tilknytningskriterie for konkursjurisdiksjon er oppstillet ut fra prinsippet om at konkursen skal ha universell virkning og ut fra hensynet til at man gjennom konkursen skal kunne skaffe seg et best mulig helhetsgrep om skyldnerens virksomhet. Det er derfor ikke tilstrekkelig etter kkl § 146 .1,1 at skyldneren kun har aktiva, kreditorer eller driver næringsvirksomhet her. Dette taler for at hverken produksjonssted eller salgssted kan være riktig å vurdere som hovedforretningssted.

I dagligtale omtales vanligvis forretningsstedet som det sted hvor foretakets daglige ledelse holder til, også betegnet som foretakets "hovedadministrasjon" eller "hovedkontor".47 Det vil vanligvis også være herfra kundekontakt, fakturering mv vil skje, og det vil også normalt være den adresse foretaket opererer med utad. Hvor den daglige ledelse skjer spredt må det avgjørende være hvor denne samkjøres og/eller koordineres.

Dette taler for at begrepet hovedforretningssted i kkl § 146 første ledd første punktum må forstås som den adresse hvor hovedadministrasjonen av foretaket finner sted og/eller koordineres. Administrasjonen vili de fleste tilfelle skje gjennom en daglig leder i henhold til styrets beslutninger. Fordi disse funksjoner ofte er nært knyttet til hverandre, kan det i tvilstilfelle da legges vekt på i hvilken stat styret befinner seg og/eller avholder sine styremøter. Annerledes kan situasjonen være hvor styrets virksomhet begrenser seg til et minimum og den faktiske beslutningstagning tilligger daglig leder. Fra skatterettspraksis er det flere eksempler på at domstolene i slike situasjoner har kommet til at styrefunksjonene i foretak ikke har hatt tilstrekkelig konneksitet med den faktiske administrasjon av virksomheten til at det sted hvor styret har fattet sine beslutninger har kunnet tillegges vekt.48

Et annet moment er hvilken stat virksomhetens eiere befinner seg. Hva gjelder aksjeselskaper, er det i skatterettslig sammenheng fremhevet at beslutninger i generalforsamlingen normalt ikke kan være å ansees som faktisk ledelse av et foretak, fordi man med faktisk ledelse først og fremst må forstå beslutninger i selskapets løpende saker som fattes av styret og daglig leder. Dette taler for at aksjonærenes bostedsstat ikke kan tillegges vekt, jfr også regelen i norsk rett om at heleiet datterselskap av utenlandsk foretak skal ansees som norsk rettssubjekt.49 Hensynet til ensartethet og reelle hensyn taler for at det samme i utgangspunktet må gjelde andre foretaksformer hvor eierne har begrenset personlig ansvar for selskapets virksomhet. Annerledes vil forholdet være hvor det for eksempel dreier seg om et selskap hvor eierne har personlig ansvarlig for selskapets gjeld. Det må da forutsettes at eierne vil søke å ha nærmere oversikt over og kontroll med selskapets virksomhet. I slike tilfelle bør da også eiernes bostedsstat kunne tillegges vekt.

Hva gjelder formelle momenter vedrørende selskapets virksomhet, understrekes det i forarbeidene at de i Foretaksregisteret registrerte opplysninger vil være et forhold av stor betydning. I normaltilfellene må det antas at disse opplysninger er overensstemmende med de faktiske forhold.50 Det vil vanligvis først og fremst være i foretakets egen interesse at de formelle forhold er korrekte. Det gjelder generelt også et sannhetskrav til de i Foretaksregisteret registrerte opplysninger som presumptivt vil medvirke til at man kan stole på disse.

Etter endring av fregl § 10-2 er det nå plikt til å opplyse om organisasjonsnummer på alle selskapsdokumenter. For avdeling av utenlandsk foretak skal det også fremgå i hvilken stat hovedforetaket er registrert. De nærmere detaljer i denne forbindelse vil ikke bli drøftet her, men det sentrale er at reglene forutsetningsvis skal bidra til å lette identifikasjonen av selskapet i alle selskapsrettslige henseende. Denne utvikling vil også føre til at tredjemenns tiltro til de opplysninger som gis på selskapsdokumentene, øker. I forhold til kredittytere vil registrering av hovedforetak i en stat også være en indikasjon på i hvilken stat konkurs eventuelt vil bli åpnet. Hensynet til tredjemenn tilsier derfor at de offentlig registrerte opplysninger må tillegges vekt.

Hvor foretaket er registrert i utenlandsk foretaksregister, vil det tilsvarende være relevant å se hen til hvilke opplysninger som er registrert der. Dette gjelder både norsk avdeling av utenlandsk foretak og utenlandsk avdeling av norsk foretak. I denne forbindelse vil det være behov for en oversikt over utenlandske foretaksregistere. Fregl § 3-8 annet ledd åpner for en offentlig godkjennelse av slike. Hjemmelen er imidlertid ikke benyttet.51 Dette betyr igjen at muligheten for bevisføring omkring disse forhold er svekket.

Spørsmål kan videre reises ved hvorvidt det har noen betydning for vurderingen av norsk konkursjurisdiksjon om skyldneren er registrert som filial av utenlandsk foretak. Det kunne for eksempel være at norske domstoler var pliktig til å respektere dette av hensyn til forhold i den stat hvor hovedforetaket forutsetningsvis er registrert. Fordi hovedregelen etter norsk rett er at det er de faktiske forhold som skal legges til grunn, og ikke de formelle, så må dette også gjelde i forhold til opplysninger om filial av utenlandsk foretak. Like lite som norske domstoler er bundet av hvorvidt konkurs er åpnet i fremmed stat, kan de være bundet av eventuelle regler om relevans eller vekt av de der registrerte foretaksopplysninger. Konklusjonen må derfor bli at det ikke kan være avgjørende for norsk konkursjurisdiksjon hvorvidt foretaket er registrert som filial av utenlandsk foretak i Foretaksregisteret.

Når det gjelder den vekten av de registrerte opplysninger, vil den måtte variere med hvilke bevis som føres omkring de faktiske omstendigheter. Hvor det for eksempel ikke kan føres konkrete bevis for i hvilken stat det administrative senter befinner seg, vil man måtte falle tilbake på det registrerte forretningssted, jfr ELR kjennelse av 16.06.1992 (upubl). Her vil hensynet til forutberegnelighet for skyldnerens kreditorer også være et moment.

Andre formelle momenter som kan ha relevans i tvilstilfelle er i hvilken stat foretaket er stiftet og/eller ifølge vedtektene skal ha sitt hovedkontor, samt bestemmelser i vedtekter eller lov om i hvilken stat eierne av foretaket må ha sin bopel.52

3.8. Juridiske personer som ikke er registrert i Foretaksregisteret

3.8.1. Hvor styret har sitt sete

Etter tvml § 21 første punktum første alternativ har juridiske personer som der er nevnt sitt hjemting "der hvor styret har sitt sæte...". Hverken den norske stat, kommuner, offentlige innretninger, sparebanker eller statsforetak kan slås konkurs etter norsk rett.53 Spørsmålet om hvor styret sete befinner seg vil etter dette ha praktisk betydning for stiftelser og foreninger og selskaper som enten ikke er registreringspliktige eller som ikke har oppfylt registreringsplikten på konkursåpningstidspunktet.

Fordi reglene om plikt til å ha styre vil variere med de enkelte selskapsformer, jfr blant annet sel § 2-13 , bør begrepet styre i denne sammenheng defineres på et mer generelt grunnlag. Med styre menes derfor i det følgende den eller de personer som på formelt eller reellt grunnlag er utpekt av virksomhetens eiere til å ha den formelle beslutningsmyndighet i løpende saker vedrørende virksomheten.

Hvor en skyldner ikke er registreringspliktig i Foretaksregisteret følger det av registreringsreglene presentert ovenfor i punkt 3.5 at man som regel vil stå overfor virksomhet med et så begrenset omfang at dens styre i de aller fleste tilfelle utøver sine funksjoner i samme stat som virksomheten faktisk utøves ("hovedadministrasjonen").54 Resultatet blir da det samme som etter kkl § 146 første ledd første punktum.

I denne sammenheng kan det imidlertid være av særlig interesse å skille mellom styrefunksjonen og de personer som står for den daglige ledelse.55 Som "styrets sete" kan tenkes flere alternativer. Ett alternativ erden stat hvor styrets medlemmer har sitt hjemting. Ett annet alternativ er å oppfatte "sete" som referanse til den fysiske avholdelse av styremøtet hvor det blir "satt", jfr eldre begrepsbruk. Et tredje alternativ kan være den stat hvor styrets beslutninger blir gjennomført, dvs administrasjonen av virksomheten.

Hverken i tvistemålslovens ordlyd, konkurslovens ordlyd, forarbeider eller rettspraksis synes det å være avklaret eksakt hvor styrets sete skal regnes for å befinne seg ved konkurs. Teorien synes også noe uklar på dette punkt. Schei56 anfører at styret har sitt sete hvor administrasjonen (hovedkontoret) er. Huser57 synes imidlertid å være av den oppfatning at det avgjørende først og fremst er det sted hvor styret faktisk utøver sine styrefunksjoner fra.

Tvml § 21 første punktum gjelder i alle søksmål hvor ikke særlige vernetingsregler er oppstillet. Den er formet med tanke på en ordinær søksmålssituasjon hvor det er ledelsen som opptrer på vegne av selskapet som skal motta søksmålet. Ved konkursbegjæring vil det tilsvarende være styrets formann som skal motta forkynnelse om konkurs på vegne av en sammenslutning i henhold til kkl § 70 tredje ledd.58 Hensynet til sammenheng i reglene kan derfor tilsi at hjemtinget til de personer som utgjør styret, må regnes som styret sete. Det kan også tenkes tilfelle hvor det er vanskelig å påvise noe konkret virksomhetssted og slik at det er behov for å knytte vernetinget til disse personers hjemting. Et tredje moment er at det forutsetningsvis vil være styrets medlemmer som sitter inne med opplysninger vedrørende driften og som eventuelt også er pliktige til å bistå konkursboet etter bestemmelsene om debitors medvirkningsplikt i kkl § 101 . Dette gjelder imidlertid alle foretak, også de som omfattes av kkl § 146 første ledd første punktum. Argumentet kan derfor ikke veie særlig tungt.

Et annet moment som også taler for at styrets sete kan være på et annet sted enn hvor hovedadministrasjonen befinner seg, er at lovens ordlyd synes å gi anvisning på en annen løsning enn den som følger av kkl § 146 første ledd første punktum. Det kan imidlertid reises spørsmål ved hvorvidt man vurderte dette forholdet ved tilblivelsen av sistnevnte bestemmelse.

Spørsmålet om skille mellom den faktiske virksomhetsutøvelse og ledelsens/styrets person må som nevnt antas sjelden å komme på spissen eller få særlige konsekvenser i forhold til ikke-registreringspliktige juridiske personer. Dette kan være årsaken til at Konkurslovutvalget fant det tilstrekkelig at reglene i tvml § 21 første punktum skulle få anvendelse overfor slike juridiske personer.

Tolkningen vil på den annen side kunne ha adskillig større konsekvenser hvor man står overfor registreringspliktige skyldnere som ikke har oppfylt sin registreringsplikt. Av registreringsplikten følger at disse regelmessig vil drive virksomhet av større omfang. Hensynet til kreditorfellesskapet taler da for at de samme regler som for registrerte skyldnere må få anvendelse. Dette støttes også av uttalelser i forarbeidene om at "Også i de sistnevnte tilfelle [hvor registreringsplikt foreligger, men ikke er oppfylt] antas det at virksomheten regelmessig har et slikt omfang at det er hensiktsmessig at regelen om behandling ved hovedforretningsstedet kommer inn".59

I tilfelle hvor skyldneren ikke har oppfylt sin registreringsplikt vil det kanskje spesielt være behov for å foreta en konkret vurdering for å finne frem til det sted hvor konkursbehandlingen mest effektivt og rasjonelt kan finne sted. Ved å unnlate registrering eller å unnlate å ajourføre registrerte opplysninger kunne man ellers omgå den preseptoriske vernetingsregel i kkl § 146 første ledd første punktum.

Ved en konkursavvikling er det ledelsens økonomiske virksomhet som står i sentrum og ikke ledelsens "person". Virksomheten skal stenges, aktiva beslaglegges, informasjon gis til tredjemenn osv. Informasjon fra styret er viktig, men det er resultatet av den faktiske økonomiske virksomhetsutøvelse som er objektet for konkursbehandlingen. Hensynet til kreditorfellesskapet taler derfor også for at konkurs åpnes hvor den faktiske virksomhet har foregått.

På skatterettens område har spørsmålet om skillet mellom den faktiske virksomhetsutøvelse og det sted hvor styrets medlemmer faktisk oppholder seg, vært oppe i rettspraksis i forbindelse med tolkningen av sktl § 15 første ledd litra b som bestemmer at skatteplikt tilligger juridiske personer som er "hjemmehørende i riket".60 Man synes her å ta utgangspunkt i at det er den faktiske ledelse som er avgjørende for om et selskap skal ansees hjemmehørende i riket, og ikke den stat hvor styrets medlemmer oppholder seg. Se i denne forbindelse Rt 1937.443 hvor det uttales at "...den alminnelige oppfatning også i andre stater er at et aksjeselskap er hjemmehørende der hvor selskapet har sitt sete, og at selskapets sete derfor er hvor selskapets ledelse foregår..." Retten fant her at hvor disse to funksjoner ikke var tilstede i én stat samtidig, så måtte det avgjørende være at ledelsen av selskapet hadde vært knyttet til Norge, uavhengig av om det var organisert noe styre her.

Dommen gjaldt konkret aksjeselskap, men det intet som taler for at annet må gjelde for andre selskapsformer. I aksjeselskap er styrets nære forbindelse med den daglige drift regulert gjennom aksjeselskapsloven, noe som letter identifikasjonen av styret og dets funksjon. I andre selskapsformer vil styrets forhold til den daglige virksomhet være mer vag. Det vil være vanskeligere å definere styrets rolle, betydning mv. Dette taler for at det er den faktiske ledelse som må være avgjørende. Også i juridisk teori er det anført at det avgjørende i forhold til lovbestemmelser som legger vekt på selskapers tilknytning til riket må være det faktiske virksomhetssted, der hvor forvaltningen/administrasjonen av selskapet foregår.61

Ovennevnte synes derfor å trekke i retning av at man med "styrets sete" må forstå det sted hvor styrets beslutninger primært blir satt ut i livet, nemlig gjennom den faktiske administrasjonen av virksomheten.62 Om man ser dette fra perspektivet "ledelse" eller "styre" må være uten betydning. Reelle hensyn taler også for at konkursen mest effektivt kan gjennomføres der hvor den faktiske administrasjon har foregått.

Vurderingen av i hvilken stat den faktiske virksomhet foregår, vil måtte skje på samme måte som etter kkl § 146 første ledd første punktum. Den stat selskapet er stiftet vil da også være et moment i en helhetsvurdering. Det kan imidlertid tenkes at dette moment, på bakgrunn av uregistrert virksomhets ofte begrensede omfang, bør tillegges større vekt enn ved vurderingen av registrerte foretak.

3.8.2. Kan konkurs åpnes hvor styret sist hadde sitt sete i Norge? Spørsmålet om anvendelse av de subsidiære regler om hjemting.

Av tvml § 21 første punktum annet alternativ følger at hvor styrets sete ikke kan påvises, så skal skyldneren regnes for å ha sitt hjemting der hvor styret "..sidst hadde sitt sæte". Basert på konklusjonen i forrige punkt vil situasjonen da være at den fatksiek virksomhet i Norge enten er opphørt eller flyttet til annen stat.

Hvor virksomheten er opphørt som sådan, vil tilknytningskriteriet være nødvendig for å kunne gjennomføre likedelingsprinsippet for skyldnerens norske kreditorer gjennom konkurs. Fordi den norske konkurs heller ikke vil komme i konflikt med konkurs i annen stat, vil det være uproblematisk å gi tilknytningskriteriet anvendelse.

Det konkrete spørsmål blir etter dette hvorvidt det etter tvml § 21 annet punktum er tilstrekkelig for konkursjurisdiksjon at skyldneren tidligere har hatt sitt sete i Norge, til tross for at dette nå befinner seg i annen stat. Svaret på dette synes noe usikkert. Huser synes i sin fremstilling å legge til grunn at tilknytningskriteriet får anvendelse.63 Tilsvarende også Bogdan,64 men uten at noen av disse konkret omtaler forholdet hvor styrets sete kan påvises i annen stat.

De hensyn som ligger bak Universalitetsprinsippet taler mot at tilknytningskriteriet kan gis anvendelse, jfr også den almenne oppfatning om at norsk konkursjurisdiksjon bygger på domisilprinsippet. En situasjon hvor bestemmelsen i tvml § 21 annet punktum kan være nødvendig er ved negative kompetansekonflikter. Hvor styrets sete ikke kan påvises i Norge, og det synes tvilsomt hvorvidt konkurs vil bli åpnet i annen stat, kan behovet for fellesforfølgning etter likedelingsprinsippet tale for at konkurs blir åpnet her. Hvor konkurs kan eller er åpnet ved styrets sete i annen stat, kan spørsmålet om regelen i tvml § 21 annet punktum skal få anvendelse, synes mertvilsomt ut fra de hensyn som taler mot parallelle konkurser.

3.8.3. Den person innkalling til rettsmøte forkynnes for

Av tvml § 21 annet punktum følger at hvor styrets sete ikke kan påvises, skal hjemtinget være det samme som for den person stevningen skal forkynnes for. Anvendt på konkurs, vil dette være den person som innkalling til rettsmøte og eventuell konkursbegjæring skal forkynnes for, normalt styrets formann eller styremedlem.65

På samme måte som tilknytningskriteriet i punkt 3.8.1 ovenfor, vil dette tilknytningskriterium være nødvendig hvor virksomheten er opphørt. De tilsvarende betraktninger som er nevnt der vil imidlertid gjøre seg gjeldende hvor virksomheten er flyttet ut av Norge. Legger man til grunn at tilknytningskriteriet for anvendelse som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon, vil det være det personlige hjemting for vedkommende person, som blir avgjørende. Hvordan dette fastlegges skal drøftes nærmere i følgende punkt 3.9.

3.9. Fysiske personer som ikke er registrert i Foretaksregisteret

3.9.1. Skyldnerens bopel

Etter tvml § 18 første punktum har fysiske personer hjemting hvor de har sin "bopæl". Begrepet bopel ikke definert nærmere hverken i tvistemålslovens ordlyd eller i dens motiver.Ved å unnlate å oppstille nærmere kriterier for hvordan bopelen skal fastlegges synes lovkonsipistene å ville åpne for en konkrete tolkning i lys av formålet med den enkelte lov.

Bopel er den tradisjonelle norske betegnelse på fysisk persons domisil, og om innholdet av dette er det i norsk internasjonal privatrett uttalt at "... en persons domisil er det sted der han faktisk har slått seg ned i den hensikt å bli boende der varig, dvs det sted som til vanlig betegnes som hans heim".66 Tilsvarende uttrykk finner man i skatteloven § 17 annet ledd første punktum hvoretter "En person anses bosatt innen riket når han har tatt opphold her og har til hensikt å bli her ikke bare midlertidig." Hvor noen har etablert mer varig fysisk tilknytning til Norge gjennom å leie, eie eller låne et fast sted å sove, oppbevare sine personlige eiendeler og stadig vende tilbake til, anser man at personen har sin "hovedsakelige" bopel her.

Rettspraksis viser at vurderingen av hvor en person har sin bopel i tvilstilfelle ofte blir svært konkret og skjønnsmessig. Dette bekreftes av førstvoterende i dommen i Rt 1988.1110 (Aaserød) som uttalerat "Noe entydig bopelsbegrep som gjelder i alle rettslige relasjoner, kan ikke oppstilles. Definisjoner i likhet med den siterte har det til felles at de er nokså upresise, og til dels har elementer i seg som det er vanskelig å konstatere, således om det foreligger hensikt å bli boende varig. Det er ikke til å unngå at begrepet i noen grad må få et innhold som er formålsbestemt, og at spørsmålet om det foreligger bopel i tvilstilfelle vil måtte bero på en helhetsvurdering som i atskillig grad vil kunne bli skjønnsmessig."

Dette innebærer at vurderingen av hvor en person har sin bopel i denne sammenheng må finne sted ut fra både generelle og spesielle objektive og subjektive momenter og i lys av de hensyn den enkelte lovbestemmelse, her kkl § 146, skal ivareta.

3.9.2. Generelle tolkningsmomenter

Et nærliggende objektivt moment vil være den offentlig registrerte bopelsadresse. Iht lov om folkeregistering 16 januar 1970 nr 1 § 1 føres det kommunale folkeregistere over de personer som til enhver tid er bosatt iNorge. De registrerte opplysninger kan legges til grunn for hvor en person skal ansees for å ha sin bopel i flere sammenhenger.

Rettspraksis viser at ved tvil om hvor den faktiske bopel er, vil registrering i folkeregisteret være et bevismoment, men heller ikke mer, jfr Rt 1988.1110 (Aaserød) og Rt 1991.905 (som konkret gjaldt tolkningen av tvml § 18 ). En av årsakene til dette er at folkeregisteret først og fremst baseres på opplysninger den enkelte person selv sender inn. Man kan derfor møte situasjoner hvor de registrerte opplysninger ikke stemmer med de faktiske forhold. Dette kan skyldes både uaktsom eller bevisst manglende registrering/oppfølgning. Det kan derfor i den enkelte sak stilles strenge krav til bevis for at de registrerte forhold stemmer med de faktiske omstendigheter, jfr Høyesteretts bevisvurdering i dommen i Rt 1988.1110 (Aaserød) og Rt 1927.559 som direkte gjaldt spørsmålet om skatteplikt til Norge.

Et annet objektivt moment vil være om saksøkte har påviselig bruks- eller eierrettigheter til et bosted. I dom i RG 1992.1003 fant lagmannsretten at saksøkte hadde bopel i en rettskrets, spesielt under henvisning til at han hadde forbeholdt seg uhindret bruks- og driftsrett til en eiendom der. Tilsvarende la man i dom i Rt 1927.377 vekt på at skyldneren hadde overtatt leilighet i den by hvor konkursverneting var påstått. Forholdet var motsatt i Rt 1977.1235 hvor Høyesterett ikke fant påståtte leierettigheter (i annen stat) bevist, tilsvarende også BLRs kjennelse av 29.03.96 (upubl).

Videre vil det vanligvis ha formodningen for seg at for gifte personer, og særlig når familien dessuten omfatter mindreårige barn, har den samme bopel. Dette gjelder med mindre det er påviselige årsaker til at partene bor hver for seg, jfr Rt 1977.1235 (Østby), Rt 1927.377, ELR kjennelse av 27.4.94 og BLRs kjennelser av 27.09.95 og 29.03.96. I Østby-dommen fant man at skyldnerens familie hadde hatt bopel Norge og at det ikke var omtvistet atskyldneren hadde bodd sammen med sin familie under sine opphold her.

Når det forøvrig gjelder eierrettigheter til bolig, viser rettspraksis at skyldnerens ekteskapelige formuesforhold ikke skal tillegges vekt såfremt bolig som eventuelt tilhører ektefellen også disponeresav den annen part, jfr underrettsdommene til grunn for dommen i Rt 1994.883 (Fredriksen). Ett eksempel på at en "løsere" tilknytning enn ekteskap kan være tilstrekkelig, har man i Rt 1988.1110 (Aaserød) hvor Høyesterett fant det tilstrekkelig at konkursdebitors samboer eide en leilighet som hyppig ble benyttet av skyldneren ved hans opphold i Norge.

Ved skifte av bopel vil man forutsetningsvis i egen interesse melde fra om dette til offentlige og private etater, for eksempel elektrisitetsverket og telefonselskap. Dette kan være moment av betydning, jfr Rt 1977.1235 hvor melding om flytting ikke var sendt visse offentlige etater.

Videre vil det være et naturlig utgangspunkt at en person har sin faste bopel i overkommelig reiseavstand fra det faste arbeidssted, jfr uttalelsene i Rt 1977.1235 hvor man fant at skyldneren gjennom faktisk ledelse av firmai Norge hele tiden også forutsetningsvis hadde hatt en "klar og varig forbindelse" med bopel her. I dom i RG 1992.1003 la man vekt på at de selskaper skyldneren hadde hatt eller hadde kontrollerende eierinteresser i, var registrert med forretningskontor i Oslo og eide eiendommer der, jfr også uttalelsene i ELR kjennelser av 9.12.92 og 27.4.94. I denne forbindelse vil også arbeidets karakter kunne ha relevans. I BLRs kjennelse av 29.03.96 fant man at skyldnerens arbeide som journalist gjorde at det var praktisk for ham å ha en leilighet i Tyskland, uten at dette kunne ansees som hans faste bopel. Til det fant man at var de faktiske omstendigheter rundt flyttingen for uklare.

Motsatt fant BLR i kjennelse av 27.09.95 at skyldnerens gasje på 2.7 millioner kroner, som forsåvidt tilsa at han hadde fulltids beskjeftigelse for norske arbeidsgivere, ikke kunne være avgjørende for å anse han for å ha bopel i Norge. Dette hadde sin bakgrunn i at skyldneren var verdipapirmegler av yrke, og retten aksepterte at slike yrkesutøvere har et internasjonalt virkeområde med mye reising og mulig bopelstilknytning til flere stater.

At det ikke alltid lar seg gjøre å skille mellom bopel og feriested ut fra beliggenheten, illustreres i dom i Rt 1988.1110 (Aaserød) hvor Høyesterett uttalte at man på bakgrunn av skyldnerens formuessituasjon ikke kunne utelukke at formålet med kjøp av et hus i Frankrike var å bruke det som feriested. Dette til tross for at huset utvilsomt hadde karakter av en helårsbolig.

Tvml § 18 første punktum stiller i utgangspunktet intet minstekrav til botid for at bopel skal ansees for å foreligge. Fast og/eller langvarig tilknytning til en bopel vil som regel bli tillagt større vekt enn hvor en personen har ofte har byttet bopel. Slike betraktninger finner man blant annet i byrettens dom av 22.12.1993 i Fredriksen-saken (Rt 1994.883 på side 14) hvor det henvises til at både saksøkte selv og hans ektefelle var norske statsborgere og hadde nær familie i Norge. Tilsvarende betraktninger finner man i beslutning fra MHR av 02.07.1993 (upubl).

I rettspraksis har det vært antydet at det skal mer til for å anse en person for å ha oppgitt sin bopel i Norge, enn om han aldri har bodd her, jfr uttalelsene i dommen i Rt 1925.517. Hvor skyldneren har bodd i Norge hele sitt liv vil han forutsetningsvis ha en samfunnsmessig tilknytning til Norge som kan tillegges vekt hvor det er tvil om han har sin bopel her. I skatterettspraksis er det i denne forbindelse uttalt at det må stilles strenge krav til bevis for at en skattyter faktisk har avbrutt sitt forhold til Norge, jfr Rt 1927.559.

I internasjonal sammenheng vil særlige objektive momenter først og fremst være hvorvidt skyldneren har oppholds- og/eller arbeidstillatelse i Norge eller annen stat, og hvorvidt skyldneren har (søkt om) statsborgerskap i den stat han hevder å ha bolig. I dommen i Rt 1988.1110 (Aaserød) la Høyesterett vekt på at skyldneren aldri hadde søkt om oppholds- og arbeidstillatelse i den stat hvor han påberopte seg å ha bopel.67

Et annet objektivt moment er videre til hvilken stat skyldneren er skattepliktig, jfr også Rt 1977.1235 og RG 1981.999 hvor drøftelsen av skatteplikt og verneting nærmest går i hverandre. Av skatteloven § 15 første ledd litra a følger at "Personer, som er bosatt i riket" er skattepliktige til Norge. Tilknytningskriteriet for skatteplikt bygger på de samme vurderinger som konkursjurisdiksjon, jfr innledningsvisi punkt 3.9.1.

I forbindelse med tolkning av begrepet bopel har det vært hevdet at det etter norsk rett er tilstrekkelig at den nødvendige bosettingsvilje er tilstede.68 Andre hevder at dette kun vil være et utgangspunkt, og at man uansett skal legge vesentlig vekt på hvordan situasjonen objektivt må bedømmes.69 Begge de definisjoner av begrepet bopel som ble gitt innledningsvis, refererer til skyldnerens hensikt. I utgangspunktet må man være oppmerksom på at skyldnerens påberopte "hensikt" ofte vil være motivert ut fra hva som vil gi det beste resultat for denne. Om en konkursbegjæring blir avvist på grunn av manglende stedlig kompetanse vil dette regelmessig innebære en fordel for skyldneren, med mindre denne selv ønsker eller godtar at konkurs blir åpnet. Ny behandling av vernetingsspørsmålet i ankeinstansen vil nødvendigvis ta noe tid, og vil blant annet sterkt kunne øke risikoen for unndragelse av aktiva i tiden frem til konkursåpning.

I konkurssituasjonen må det derfor også kunne kreves at en persons hensikt om å bosette seg i en stat må ha gitt seg utslag i objektivt konstatérbare fakta som for eksempel kjøp av bolig, tiltredelse i arbeide osv. Dette er også i tråd med førstvoterende i dommen i Rt 1988.1110 (Aaserød) som uttalte at "Etterprøving av konkursdebitors subjektive hensikt vil kunne være meget vanskelig. Det må, slik jeg ser det, kreves at flyttingen innebærer et klart og objektivt konstatérbart oppbrudd...". Jfr i denne forbindelse også BLRs kjennelse av 29.03.96 (upubl) referert ovenfor hvor illojalitetsbetraktninger gjorde seg gjeldende. Tilsvarende betraktninger ble lagt til grunn i dommen i Rt 1994.883. Jfr i denne forbindelse også Rt 1981.999 som omhandlet spørsmålet om skatteplikt og hvor retten fant at "... hans påstand om fast bopel i utlandet synes ikke å være forankret i realiteter, men primært i et ønske om å unndra seg beskatning."

Et annet moment som er tillagt særlig vekt i konkurssaker er hvor (om) personlig skyldner har drevet forretningsvirksomhet. Dette momentet vil særlig kunne tillegges ut fra rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger i situasjoner hvor det, ut fra omstendigheter som er nevnt ovenfor, kan reises tvil om hvor debitor har sin bopel. Jfr i denne forbindelse uttalelsene i RG 1992.1003 hvor det ble vist til at alle selskaper hvor skyldneren hadde hatt eller kontrollerte eierinteressene, var registrert i én (norsk) rettskrets og at vesentlige deler av disse selskapenes eiendommer befant seg der.

Hvor det etter en objektiv vurdering fremdeles kan reises tvil om skyldneren har etablert bopel i Norge kan det være grunn til å anta at norske domstoler - bevisst eller ubevisst - vil tolke begrepet "bopel" mer utvidende ikonkurssaker enn man vanligvis forstår dette. Dette har først og fremst å gjøre med de rettspolitiske hensyn som søkes ivaretatt gjennom konkurs. Grensen mot omgåelses- og illojalitetsbetraktninger er flytende. Se om disse momenter i punkt 3.10 nedenfor.

3.9.3. Hvor skyldneren har flere bopeler

Etter ordlyden i tvml § 18 kan en person regnes for å ha flere hjemting i Norge.70 Fordi konkurs skal forhindre paralell enkelt- og fellesforfølgning over skyldneren må derimot hjemting ved konkurs i Norge bestemmes eksklusivt.71

Ved internasjonal konkurs er det derimot lagt til grunn at konkursskyldneren kan ansees for å ha bopel både i Norge og i utlandet, jfr blant annet Rt 1994.883 og kjennelse fra ELR av 27.4.1994 (upubl). Men fordi norsk konkursjurisdiksjon i utgangspunktet bygger på tilknytningskriterier som i lys av universalitetsprinsippet skal identifisere den stat skyldneren har sin hovedtilknytning, vil norske domstoler regelmessig foreta en avveiing av i hvilken stat skyldneren har sin hovedsakelige bopel.

Det fremgår også av rettspraksis at domstolene gjennom sine drøftelser søker å finne frem til den stat hvor skyldneren har sin hovedsakelige bopel. Se i denne forbindelse særlig Rt 1977.1235 (Østby) og Rt 1988.1110 (Aaserød).

Jfr i denne forbindelse også BLRs kjennelse av 27.09.95 (upubl) hvor det uttales at selv om skyldneren kunne saksøkes sivilt i Norge fordi han hadde hjemting her, så ble hans tilknytning til Norge ikke ansett for å være tilstrekkelig til at det forelå konkursjurisdiksjon her. Retten uttalte her at "Vernetingsrelasjonen åpner for anvendelse av tvistemålsloven § 18 , 2.punkt, slik at saksøkte kan ha flere hjemting hvis det bare foreligger tilstrekkelig bopelstilknytning til flere steder. Situasjonen er en annen i forhold til en altomfattende konkursbehandling, der man for å unngå dobbeltbehandling må velge ett hjemting, nemlig det sted der skyldneren alt ialt må sies å ha sin boligmessige hovedbase."

I lys av hensynet til nasjonale kreditorer som generelt kunne tale for at konkurs ble åpnet i Norge, kan det hevdes at retten her strakk seg langt ut fra de hensyn som ligger bak universalitetsprinsippet. Det skal imidlertid bemerkes at konkursbegjærende kreditor i denne sak var et Kypriotisk selskap, og slik at behovet for å beskytte nasjonale kreditorers interesse ikke umiddelbart var fremtredende.

Vurderingene av hvorvidt skyldneren har bopel i utlandet vil være avhengig av hvorvidt det faktisk lar seg gjøre å føre tilstrekkelig bevis for dette, jfr Rt 1977.1235 (Østby). I denne sak var opplysningene om skyldnerens virksomhet i Sverige etter Høyesteretts oppfatning "... sparsomme og ikke verifiserbare." Dette er således usikkerhetsmoment er en faktisk følge av forskjeller mellom rettssystem, språk og geografiske avstander, og i bunnen avhengig av partenes bevisføring.

Jfr i denne forbindelse også uttalelsene i Sandefjord skifteretts kjennelse av 22.5.1995 hvor man fant at det ikke forelå tilstrekkelige opplysninger om skyldnerens opphold i utlandet som kunne gi tilstrekkelig indikasjon på at han hadde ment å bryte alle bånd til Norge. Retten henviste også til Schei72 som i denne forbindelse uttaler at det i grensetilfellene kan "... være naturlig å foreta en bredere vurdering av partenes tilknytning til Norge enn hva tilfellet er hvor det er spørsmål hvilke av flere steder i Norge en person har bopel ...". Mer om de hensyn domstolene kan tenkes å tillegge vekt i tvilstilfelle blir drøftet nærmere nedenfor i punkt 3.10.

3.9.4. Når fast bopel ikke kan påvises; hvor skyldneren oppholder seg

En person må ansees for å være uten fast bopel hvis han stadig farter fra sted til sted uten å oppholde seg lenge på hvert sted, uten å etablere seg med fast bolig og uten å ha et fast tilknytningspunkt han stadig vender tilbake til.73 Hvor fast bopel ikke kan påvises, gir tvml § 19 første ledd hjemmel for konkursjurisdiksjon i Norge. Etter denne bestemmelse skal konkurs åpnes hvor debitor faktisk oppholder seg når stevningen forkynnes for ham. Anvendt i konkurstilfelle, vil det være det sted skyldneren oppholder seg når konkursbegjæringen og innkalling til rettsmøte forkynnes for ham, jfr reglene i kkl § 70 tredje ledd.74

Legger man en slik regel til grunn, korresponderer ikke dette med den generelle antakelse om at det er skyldnerens bopel på tidspunktet for innlevering av konkursbegjæringen som skal legges til grunn, jfr punkt3.4 ovenfor. Som følge av den "treghet" som vil foreligge i forhold til ut- og innflytting i en bopel/stat jfr petitavsnittet ovenfor i pkt 3.1, er problemet av mer teoretisk enn praktisk interesse. Det vil derfor ikke bli drøftet nærmere her.

 

Bestemmelsen gjelder når skyldneren "ikke har påviselig bopæl, hverken i innlandet eller i utlandet ...". Ved avgjørelsen av hvor skyldneren har påviselig bopel vil det være de samme momenterer drøftet ovenfor som vil være relevante for vurdering av om bopel foreligger i utlandet. Herunder vil særlig skyldnerens generelle levemåte/næringsvei stå sentralt, jfr Rt 1896.815 hvor skyldnerens næringsvei var omreisende sirkusvirksomhet. Retten fant at det i dette lå en formodning om at han ikke hadde fast domisil.

Forutsatt at skyldneren ikke har påviselig bopel hverken i Norge eller utlandet, vil tilknytningskriteriet være nødvendig for å unngå negativ kompetansekonflikt. Ved konkurs vil det da i første rekke være behovet for å åpne konkurs så raskt som mulig som må stå i sentrum. I utgangspunktet kan det da ikke stilles noe krav til lengden av skyldnerens opphold i Norge.

3.9.5. Hvor skyldneren ikke har kjent oppholdssted innen riket. Spørsmålet om anvendelse av andre tilknytningskriterier enn hjemting

Av tvml § 19 annet ledd følger at om skyldneren ikke har kjent oppholdssted i riket, foreligger verneting på det sist kjente bopel eller oppholdssted innenlands. Anvendt på konkurstilfelle, betyr dette at det er tilstrekkelig at skyldneren har oppholdt seg i Norge i en ubestemt tid forut for konkursbegjæringen.

Etter ordlyden i ccl 1863 § 129 første ledd skulle konkursbehandlingen foretas av skifteretten i den rettskrets hvor skyldneren hadde sitt alminnelige verneting. Fordi tvml § 19 annet ledd står i lovens annet kapittel del I som gjelder alminnelige verneting, fulgte det at skyldnerens opphold var tilstrekkelig for konkursjurisdiksjon, jfr også Rt 1950.434. Bogdan og Brækhus antar at regelen også får anvendelse etter kkl § 146 første ledd annet punktum.75 Huser synes imidlertid å være av motsatt oppfatning.

Etter ordlyden i kkl § 146 første ledd annet punktum foreligger konkursjurisdiksjon når debitor har hjemting i Norge. Av ordlyden i tvml § 19 annet ledd fremgår at bestemmelsen gjelder istedenfor hjemtinget. Sammenholdt med ordlyden i kkl § 146 første ledd annet punktum, taler dette for at bestemmelsen ikke kan få anvendelse.

Vilkårene for at tvml § 19 annet ledd skal komme til anvendelse, er at saken (her konkurs) gjelder en forpliktelse som enten (a) er pådratt innen riket, eller (b) skal oppfylles her. Alternativ (a) vil normalt være oppfylt når norsk kreditor begjærer konkurs i Norge. I en oppbudssituasjon gjelder derimot ingen slik "særskilt" forpliktelse. Hensynet til ensartethet i rettsanvendelsen taler imot at det skal være videre grunnlag for konkursjurisdiksjon ved kreditorbegjært konkurs enn i en oppbudssituasjon. Hva gjelder vilkår (b) vil man her stå altså overfor en situasjon hvor skyldneren ikke har fysisk tilknytning til Norge, men gjeldsforpliktelser til kreditorer som har tilhold her. Dette ligner da mer på kreditorforum som tilknytningskriterium, jfr punkt 2.8 ovenfor. Formuesforum foreligger i utgangspunktet ikke i Norge. Det uttalte universalitetsprinsipp som norsk konkursjurisdiksjon bygger på og hensynet til kreditorfellesskapet internasjonalt taler mot at bestemmelsen skal få anvendelse som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon.

Huser antyder at tilknytningskriteriet kan være nødvendig av hensyn til norske kreditorer hvor skyldneren "rømmer utenlands". Med dette forstås at skyldneren selv har søkt å unngå at andre tilknytningskriterier er oppfylt. På grunn av den tidligere uttrykkelige regel om dette i norsk rett blir dette grunnlag drøftet særskilt i punkt 3.10 nedenfor.

3.10. Foreligger konkursjurisdiksjon hvis skyldneren har søkt å unnvike sine kreditorer i Norge ut fra omgåelses- og illojalitetsbetraktninger?

Etter ccl 1863 § 2 forelå adgang til å åpne konkurs i Norge "Naar Nogen for Gjæld er undvegen eller, efterat have forladt Riget, forbliver i Udlandet i Hensigt at forhindre eller opholde sine Fordringshaveres Forfølgning...". Bestemmelsen gav grunnlag for utvidelse76 av norsk konkursjurisdiksjon ut fra rene omgåelses- og illojalitetsbetraktninger hvor det kunne bevises at skyldneren hadde forlatt landet for å unnvike sine kreditorer her. Om skyldneren derimot kunne sannsynliggjøre at det var andre grunner til at han hadde forlatt landet forelå ikke konkursjurisdiksjon, jfr dommen i Rt 1889.401.

Det er ingen kjent Høyesterettsdom hvor bestemmelsen alene er anvendt som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon. I dommen i Rt 1950.434 fant man det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt vilkårene var oppfylt. I dommen i Rt 1889.835 fant Høyesterett at man etter 12 år ikke hadde forutsetninger for å vurdere hvorvidt skyldnerens opphold i utlandet var foranlediget av ønske om å unndra seg kreditorforfølgning.

Tilsvarende bestemmelse som ccl 1863 § 2 er ikke inntatt i konkursloven av 1984. Spørsmålet blir da hvorvidt tilsvarende betraktninger fremdeles kan gjøres gjeldende og gi grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon. Brækhus anfører at det faktum at kkl 1984 ikke har noen tilsvarende bestemmelse som ccl 1863 § 2 , neppe kan innebære at praksis må endres, og videre at domisilprinsippet ikke kan fastholdes helt ut i tilfeller hvor debitor harforlatt Norge for å unngå pågang fra sine kreditorer.77 Motsatt anfører Huser at når en tidligere lovbestemmelse ble ansett for å utvide norske domstolers konkursjurisdiksjon, så synes det ikke naturlig å tolke tausheten omkring denne bestemmelse i forarbeidene til den nye konkursloven til inntekt for at bestemmelsen fortsatt gjelder.

Spørsmålet har ikke blitt direkte blitt drøftet i Høyesterettspraksis. Nyere underrettspraksis viser imidlertid at forsøk på å bryte med Norge for å unndra seg kreditorpågang eret moment domstolene tillegger vekt. Jfr i denne forbindelse kjennelse fra BLR av 27.09.95 (upubl) hvor det var påberopt at skyldnerens brudd med Norge oppstod etter at kreditor innledet sin rettsforfølgning mot ham, og at dette derfor måtte sees på som et forsøk på å unndra seg kreditorpågang, slik at bruddet ikke hindret fortsatt hjemting i Norge. Retten synes å legge til grunn at en det var adgang til å påberope seg dette som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon, og vurderte på denne bakgrunn spørsmålet. Man fant imidlertid at det ikke var grunnlag for å hevde at skyldneren hadde brutt med Norge for å unndra seg kreditorpågang.

Det kan imidlertid hevdes at de betraktninger som lå til grunn for ccl 1863 § 2 for en stor del er erstattet av rimelighets og formålsbetraktninger som generelt gjør seg gjeldende ved tolkningen av nasjonale tilknytningskriterier.

Se i denne forbindelse uttalelse fra MHR i beslutning av 2 juli 1993 om tolkningen av bopelsbegrepet. Her anføres det (på side 40) at: "Flere rettsavgjørelser og juridisk litteratur tilkjennegir at det i slike tilfeller kan anlegges en bredere og mer skjønnsmessig vurdering hvor partenes tilknytning til Norge, formålsbetraktninger, hensynet til sakens opplysning, rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger kan få en fremtredende plass. Det kan således ikke være noe mål i seg selv å umuliggjøre et søksmål som det etter en samlet vurdering finnes hensiktsmessig og naturlig å tillate i Norge."

Se også beslutning om fremmelse av søksmål fra Oslo byrett av 22 desember 1993 (upubl). I forbindelse med spørsmålet om verneting i Norge uttalte retten at; "I de tilfelle hvor vedkommende... bor i utlandet, men har en nær tilknytning til Norge, har det i rettspraksis blitt anlagt en bredere og mer skjønnsmessig vurdering ved avgjørelsen av hvor vedkommende kan ansees for å ha bopel." ... Retten er enig med herredsretten når den i nevnte dom i tilknytning til det rettslige innhold i bopelsbegrepet uttaler at partenes tilknytning til Norge, formålsbetraktninger, hensynet til sakens opplysning, rimelighets - og hensiktsmessighetsbetraktninger kan få en fremtredende og avgjørende plass i vurderingen."

 

 

Spørsmålet om hvorvidt omgåelses- og illojalitetsbetraktninger kan gi grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon må sies å stå åpent. Det kan imidlertid reises spørsmål ved hvorvidt diskusjonen omkring dette generelt og spesielt i forhold til ccl 1863 § 2 strengt tatt er nødvendig. For det første er norske domstoler både nasjonalt og internasjonalt blitt ansett for å ha strukket hjemtingsbegrepet forholdsvis langt i internasjonale konkurser.78 For det annet kan det på bakgrunn av drøftelsen i pkt 3.3 ovenfor hevdes at det er hjemmel for at de nasjonale vernetingsregler skal vurderes i lys av formålsbetraktninger, rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger når det er spørsmål om internasjonal konkursjurisdiksjon.

Formålet med å fastsette konkursjurisdiksjon i Norge vil først og fremst være å ivareta likedelingsprinsippet i tråd med norsk rettsoppfatning og rettstradisjon. Om konkurs åpnes på bakgrunn av omgåelses- og illojalitetsbetraktninger slik ccl 1863 § 2 la opp til eller på bakgrunn av en helhetsvurdering hvor formålsbetraktninger, rimelighets- og hensiktsmessighetsbetraktninger tillegges vekt, vil lede til samme resultat.

3.11. Hjelpekonkurs

Med "hjelpekonkurs" menes i det følgende konkurs som åpnes på grunnlag av at konkurs er åpnet i annen stat, - til tross for at tilknytningskriteriene i kkl § 146 ikke er oppfylt. Behovet for hjelpekonkurs oppstår fordi fremmed konkurs i prinsippet ikke blir anerkjent i Norge, jfr det territorialitetsprinsipp som norske domstoler praktiserer i forhold til fremmede konkurser.79 Fordi de ordinære tilknytningskriterier ikke vil være oppfylt, innebærer dette i realiteten en utvidelse av norsk konkursjurisdiksjon.

Begrepet hjelpekonkurs er særlig brukt om konkurser åpnet på bakgrunn av kjennelser referert i UfL 1861 37 og Rt 1887.465 og Rt 1891.329.80 Formålet med hjelpekonkurs vil være å kunne gjennomføre likedelingsprinsippet ved realisasjon av de aktiva som befinner seg i Norge mellom norske kreditorer i henhold til norsk konkurslovgivning.

Adgangen til å åpne hjelpekonkurs er ikke regulert i lov. Ut fra den svært begrensede rettspraksis som foreligger kan det neppe hevdes at ordningen med hjelpekonkurs er sedvanerett. De nevnte rettsavgjørelser ansees heller ikke som prejudikat. I dommen i Rt 1925.517 var det subsidiært begjært åpnet hjelpekonkurs i Norge, men Høyesterett tok ikke stilling til spørsmålet. Spørsmålet er derfor hvorvidt man har annet grunnlag for å hevde at adgangen til å åpne hjelpekonkurs fremdeles består.

Enkelte teoretikere hevder at det ikke er hjemmel for å åpne norsk hjelpekonkurs,81 blant annet under henvisning til forarbeidene til konkursloven av 1984 hvor det, - under henvisning til kkl § 161 (tidligere ccl 1863 § 137 )fremholdes at "I tilfelle som ikke omhandles av utkastets kompetanseregler, vil norsk skifterett ikke være kompetent med mindre annet følger av overenskomst med fremmed stat". Videre uttales det i forarbeidene at "...det ikke har utviklet seg noen praksis om såkalt "nødskompetanse" ved ... konkurs".82

Huser hevder på sin side at det fremdeles må være adgang til å åpne hjelpekonkurs i Norge. Han anfører at den ovennevnte uttalelse fra konkurslovutvalget ikke alene kan anføres som argument for at adgangen nå skal være stengt, - både på grunn av dens rettskildemessige verdi samt at den hevdes å være uklar. Videre anfører han reelle hensyn.83

Hva gjelder den rettskildemessige verdi av uttalelsen i forarbeidene kan det, i likhet med Huser, hevdes at disse må likestilles med annen juridisk teori. I denne forbindelse kan det imidlertid være et poeng at Brækhus, som bruker uttalelsen til støtte for sitt syn om at adgangen til hjelpekonkurs i dag må være stengt, også var formann i konkurslovutvalget. Hans senere uttalelse kan derfor anføres som bekreftelse på at det faktisk var lovgivers mening var å avklare situasjonen omkring hvorvidt det skulle være adgang til å åpne hjelpekonkurs. Dette er imidlertid et lite tungtveiende argument.

Innholdet av den refererte uttalelse fra forarbeidene kan hevdes å være uklar i forhold til det som er hovedspørsmålet her. Det kan anføres at den kun gir uttrykk for det generelle syn at konkurslovens vernetingsregler på generelt plan er positivt avgrenset, og ikke at den direkte gjelder spørsmålet om adgangen til å åpne hjelpekonkurs. Kkl § 161 2) gir hjemmel for å inngå overenskomst med fremmed stat om at konkurs åpnet i en av statene skal ha direkte virkning for aktiva i annen stat. Den sier imidlertid ikke at norske domstoler i det enkelte tilfelle ikke skal kunne avtale ordninger som tilfredsstiller de hensyn som bør og skal ivaretas ved konkurs.84

I mangel av rettspraksis eller andre rettskilder som gir klart svar på spørsmålet, må konklusjonen bli at det ikke er avklaret hvorvidt adgangen til å åpne hjelpekonkurs i Norge fortsatt består. Noe av årsaken til at dette kan imidlertid være at norske domstoler har gått såvidt langt i tolkningen av tilknytningskriteriene for norsk konkursjurisdiksjon at spørsmålet om behov for å åpne hjelpekonkurs ikke har kommet på spissen. De hensyn som gjør seg gjeldende i denne forbindelse vil bli nærmere drøftet i punkt 5.7 nedenfor.

3.12. Begrensninger for norsk konkursjurisdiksjon

3.12.1. Oversikt og avgrensning

Den territoriale begrensning av norsk konkursjurisdiksjon følger i prinsippet de faktiske grenser for den norske stat, som ikke blir drøftet nærmere her. Innenfor statens territoriale grenser, vil ytterligere begrensninger bare kunne avtales med hjemmel i lov. Slik hjemmel er oppstillet i kkl § 161 første ledd 2). Etter denne bestemmelse kan det ved overenskomst med fremmed stat blant annet avtales at konkurs som er åpnet i én av statene, skal kunne hindre åpning av konkurs i den annen stat. Dette betyr her konkret at norske domstolers stedlige kompetanse kan begrenses gjennom at konkurs er åpnet i annen stat, selv om tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon ellers skulle være oppfylt.

Norge har pr i dag bare bundet seg til én slik internasjonal konvensjon. Dette er konvensjon mellom Norge, Danmark, Finland, Island og Sverige av 7 november 1933 om konkurs (den nordiske konkurskonvensjon). Denne skal kort presenteres i punkt 3.12.2 nedenfor. En annen internasjonal konvensjon Norge er tilsluttet som generelt regulerer norsk domskompetanse på privatrettens område er Luganokonvensjonen. Denne fastsetter norske domstolers domsjurisdiksjon i sivile og kommersielle saker. Av dens Artikkel 1 nr 2 følger imidlertid unntak for "konkurs, avvikling av insolvente selskaper ..." mv. Det legges her til grunn at unntaket omfatter konkurs slik de er definert innledningsvis punkt 1.1. Dette betyr igjen at Luganokonvensjonen ikke innebærer innskrenkning i norske domstolers konkursjurisdiksjon.85

Mulige folkerettslige og faktiske begrensninger for norsk konkursjurisdiksjon vil ikke bli drøftet her.

3.12.2. Den nordiske konkurskonvensjon

Den nordiske konkurskonvensjon trådte i kraft allerede 1 januar 1935, og er betraktet som forholdsvis eksepsjonell i et Europeisk perspektiv. Bakgrunnen for at konvensjonen kom i stand, og kanskje også at den fortsatt er i kraft, er først og fremst det nære samarbeid og likeartede rettstradisjoner i de nordiske land. Det foreligger ingen kjent rettspraksis om konvensjonen, angivelig fordi den har vist seg å være svært smidig utformet.

Konvensjonen er en såkalt enkelt konvensjon, hvilket betyr at den ikke direkte regulerer konkursjurisdiksjonen. Av konvensjonens artikkel 1 første ledd følger at konkurs som er åpnet i en av de kontraherende stater, skal "omfatte skyldnerens formue" i de andre stater. Selv om det ikke fremgår uttrykkelig, så følger det av analogi fra ordlyden artikkel 15 første ledd samt forarbeidene at konvensjonen innebærer en begrensning for norsk konkursjurisdiksjon i de tilfelle hvor den kommer til anvendelse.86

Av artikkel 13 følger at konvensjonen bare får anvendelse på konkurser der skifteretten har bygget sin stedlige domskompetanse på debitors domisil. Dette betyr at konkurs som åpnes i en av de kontraherende stater og som bygger på debitors domisil, omfatter alle aktiva uavhengig av i hvilken stat disse befinner seg.

Domisil forstås normalt som samlebetegnelsen på de mye tilsvarende primære tilknytningskriterier for konkursjurisdiksjon i de nordiske land. Hovedformålet med konvensjonen er å bidra til at man i det minste unngår parallelle konkurser åpnet på bakgrunn av såvidt likeartede tilknytningskriterier og/eller forskjellig tolkning av disse, jfr konvensjonens artikkel 1.87 Ett poeng som kan være verdt å merke seg er derfor at det må fremgå av en konkursåpningskjennelse at konkursen er åpnet på bakgrunn av annet tilknytningskriterium debitors domisil (og at konkurskonvensjonen derfor ikke får anvendelse).

I artikkel 13 oppstilles som tilknytningskriterier for domisil fysiske personers bopel og juridiske personers sete. Dette tilsvarer i hovedsak ordlyden tilknytningskriteriet for norsk verneting både for fysiske personer og juridiske personer som ikke er registrert i Foretaksregisteret, jfr forrige punkt.88 For næringsdrivende som er registrert i Foretaksregisteret, skiller ordlyden i konvensjonen seg fra ordlyden i kkl § 146 første ledd første punktum. Ut fra drøftelsene ovenfor vil det i de fleste tilfelle ikke innebære noe problem å anvende artikkel 13. Betrakter man imidlertid styrets sete for å befinne seg i en stat på mer formelt grunnlag, jfr ovenfor punkt 3.8.1, skillerden seg fra regelen i kkl § 146 første ledd første punktum.89 Ut fra forarbeidene til bestemmelsen i konkurskonvensjonen, synes det imidlertid som om man anser styrets sete for å være den faktiske ledelse av virksomheten, slik at det ikke vil være noen realitetsforskjell her.90

Det foreligger som nevnt ingen kjent norsk rettspraksis om anvendelsen av den nordiske konkurskonvensjon. Den har heller ikke blitt viet særlig oppmerksomhet i juridisk teori. Som nevnt må dette ha sin bakgrunn i det nære samarbeide og likeartede rettsordninger som hersker i de nordiske land. Det skal imidlertid bemerkes at konvensjonsteksten nå er endret i forholdet mellom Sverige, Danmark og Finland. I forhold til Island og Norge så gjelder den opprinnelige konvensjonsteksten.91 For de nordiske EU-stater vil ikrafttredelse av EUs konkurskonvensjon som skal drøftes i det følgende, bety at sistnevnte konvensjon skal erstatte den nordiske konkurskonvensjon på de områder som dekkes av denne.92 I forhold til de nordiske stater som ikke er medlemmer i EU vil imidlertid den nordiske konkurskonvensjon fremdeles gjelde.


4. EUs KONKURSKONVENSJON

4.1. Behovet

Gjennom Romatraktatens artikkel 220 oppfordres medlemsstatene i EF til å arbeide for å sikre borgerne en forenkling av formaliteter ved anerkjennelse og fullbyrdelse av utenlandske rettsavgjørelser. Dette bygger på erkjennelsen om at et indre marked med fri bevegelighet for personer, varer, tjenester og kapital ikke fullt ut kan realiseres med mindre man samtidig sikrer individene tilstrekkelig grad av rettsbeskyttelse ved å kunne fullbyrde krav som oppstår fra de utallige internasjonale rettsforhold samarbeidet åpner for. Hensynet til forutberegnelighet og rettsikkerhet ved internasjonal samhandel tilsier at man heller ikke må stå overfor en situasjon hvor økonomisk virksomhetsutøvelse kan drives uhindret av statsgrenser mens konkursens virkninger er begrenset av disse. Mangelen på en internasjonal konkurskonvensjon mellom EU-statene har da også blitt betegnet som en brist i fullbyrdelsen av det indre marked.93

Fordi en konkurs innebærer avvikling av alle typer rettsforhold, herunder særlig sikkerhetsrettigheter, vil løsninger som skal sikre anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser i forbindelse med fremmedekonkurser nødvendigvis bygge på flere kompromisser enn på andre rettsområder. En EU-konvensjon om domsmyndighet og fullbyrding av fremmede rettsavgjørelser ville derfor bli enda mer arbeids- og tidkrevende om den også skulle omfatte konkurs, Man forutsatte derfor at det skulle utarbeides en særskilt konvensjon for anerkjennelse og fullbyrdelse av rettsavgjørelser ved konkurs.94 I EUs konvensjon om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker av 27 september 1968 (Brusselkonvensjonen) ble det derfor i artikkel 1 nr (2) oppstillet et unntak for avgjørelser vedrørende "Konkurs, akkord og lignende ordninger".95 Unntaket er av EF domstolen tolket slik at det får anvendelse på spørsmål som utspringer av konkursen og som er avsagt i snever forbindelse med en sak om konkurs, akkord eller andre lignende ordninger i den anførte forstand".96 På andre spørsmål vil Brüssel/Luganokonvensjonen få anvendelse.

4.2. Historikk

Arbeidet med en multilateral konkurskonvensjon for EU-statene (heretter "konkurskonvensjonen") tok til allerede i 1961, og det første utkast ble presentert i 1982 ("1982-utkastet").97 Dette ble imidlertid aldri vedtatt, og hovedårsaken til dette ansees for å være at utkastet i alt for stor grad bygget på Universalitetsprinsippet og i altfor liten grad åpnet for nasjonale tilpasninger. Arbeidet ble så stanset i påvente av Europarådetsutkast til konkurskonvensjon som ble fremlagt i 1990 (Istanbulkonvensjonen).98 Da man tidlig innså at de fleste stater ikke kom til å ratifisere dette utkastet, tok EUs ministerråd selv i 1989 initiativ til å gjenoppta arbeidet med en konkurskonvensjonen for EU-statene gjennom en ad-hoc arbeidsgruppe.99

Endelig konvensjonsutkast ble parafert av medlemsstatene den 25 september 1995 ("1995-utkastet").100 Alle EU-statene med unntak av Storbritannia signerte konvensjonen innen fristen for dette utløp den 23 mai 1996, jfr ovenfor punkt1.3.

4.3. Rettskilder

Fordi konkurskonvensjonen ennå ikke er trådt i kraft, bygger drøftelsen på utkast til konvensjonstekst og forklarende rapporter til denne. De mest sentrale rapporter er Preliminary Draft Report on The Convention on Insolvency Proceedings (SN 4041/95) datert 13.11.1995 ("PDR") og endelig Explanatory Report (6500/96) datert 03.05.1996 ("ER").

Av konvensjonens artikkel 55 følger at alle de der nevnte språkversjoner av konkurskonvensjonen skal ha lik gyldighet. Det er i det følgende den engelske språkversjon av PDR og den svenske språkversjon av konvensjonsteksten og ER som blir referert.

Utkast til den første EU-konkurskonvensjonen slik det ble publisert i Bulletin for De Europeiske Fellesskaper 2/82 ("1982-utkastet") er i seg selv av liten interesse for tolkningen av det foreliggende utkast, både fordi innholdet og oppbyggingen av denne er svært forskjellig fra 1995-utkastet. Til utkastet inngår det imidlertid en betenkning fra formannen i arbeidsgruppen, J. Lemontey, som kan være av en viss interesse også for vurdering av den foreliggende konvensjon.

Juridisk teori, herunder rapporter og dokumenter i forbindelse med tilblivelse av EU-konvensjoner tillegges i utgangspunktet liten eller ingen vekt som rettskilder ved EF-domstolen tolkning. På denne bakgrunn skulle de ovennevnte rapporter derfor i utgangspunktet ha liten rettskildemessig verdi. I likhet med rapportene til Brusselkonvensjonen,101 er imidlertid rapportene til konkurskonvensjonen svært detaljerte og gjennomarbeidede. Dette tilsier at de blir tillagt større vekt som rettskilde ved tolkningen av konkurskonvensjonen både i den enkelte stat og i EF-domstolen.

Et annet moment er at konkurskonvensjonen er en såkalt selvstendig konvensjon ved at dens regler ikke direkte er underlagt EF-domstolens tolkning med mindre konvensjonen selv åpner for dette. Slik kompetanse er tillagt EF-domstolen gjennom konkurskonvensjonens artikkel 43 jfr artikkel 44 og artikkel 45. På denne bakgrunn vil det måtte antas at EF-domstolen vil tillegge rapportene stor vekt som uttrykk for lovgivers formål.102

4.4. Bakgrunn og anvendelsesområde

Hovedformålet med konkurskonvensjonen er at man gjennom én universell og enhetlig konkursbehandling skal sikre et helhetsgrep om skyldnerens økonomiske virksomhet. Dette antas for det første å øke inntektene ved realisasjon av skyldnerens aktiva, og videre være et middel for å unngå rettslig diskriminering av skyldnerens kreditorer på bakgrunn av deres nasjonalitet.

Det er forutsatt at konkurskonvensjonen skal være bindende for samtlige konkurser som faller inn under dens anvendelsesområde, uavhengig av om den omfatter rettslige eller faktiske forhold i andre stater,103 jfr avgrensningen som er definert innledningsvis i pkt 4.1. Konkurskonvensjonen får videre kun virkning mellom EU-statene, og får bare anvendelse når skyldnerens hovedinteresser ligger i en EU-stat. I forholdet til ikke-kontraherende stater, og i tilfellehvor skyldnerens hovedinteresser ligger utenfor EU-området, får den enkelte kontraherende stats internasjonale konkursrett anvendelse.

Konvensjonens saklige anvendelsesområde omfatter de insolvensrettslige behandlingsformer som til enhver tid er oppført i vedlegg A og B til konvensjonen og som utgjør en integrert del av denne, jfr artikkel 1 og artikkel 2 litra a og c.104 Ut fra ordlyden i må legges til grunn at konkurs slik innledningsvis definert ovenfor i punkt 1.1 omfattes av konkurskonvensjonen.

Andre insolvensrettslige behandlingsformer i EU-statene enn de som følger av vedlegg A og B vil kunne gjennomføres uavhengig av konkurskonvensjonen. Anerkjennelse av disse former vil, i mangel av internasjonale konvensjoner som sikrer slik, være avhengig av de enkelte staters holdning til fremmede konkurser. På bakgrunn av de vurderinger og det samarbeide som ligger til grunn for fastsettelsen konkurskonvensjonens saklige anvendelsesområde, kan det imidlertid være grunn til å anta at andre former for insolvensrettslig avvikling enn de som er nevnt i vedlegg A og B i mindre grad enn før vil oppnå anerkjennelse i annen kontraherende EU-stat.

Konkurskonvensjonen omfatter ikke forsikringsselskaper, kredittinstitusjoner, investeringsforetak som håndterer penger eller verdipapirer for tredjemanns regning eller kollektive investeringsforetak. Bakgrunnen for dette er de særlige regler som gjelder i forhold til investorer, forsikringstakere osv. Det pågår derfor særlig arbeide med å få istand en konvensjon om insolvensrettslig avvikling av slike selskaper.105

Konkurskonvensjonen er utarbeidet som en dobbelt konvensjon, hvilket betyr at den i tillegg til regler om anerkjennelse og fullbyrdelse i annen stat, også har regler som fastsetter den internasjonale konkursjurisdiksjon. Det motsatte er enkle konvensjoner som først får anvendelse på anerkjennelse- og fullbyrdelsesstadiet (slik for eksempel den nordiske konkurskonvensjon). Konkurskonvensjonen regulerer kun den alminnelige domskompetanse, dvs i hvilken stat konkurs skal åpnes.106

I det følgende skal de tilknytningskriterier som oppstilles som grunnlag for konkursjurisdiksjon under konkurskonvensjonen presenteres. Fordi konkurskonvensjonen introduserer to hovedformer for konkurs er det først nødvendig å gi en kort redegjørelse for disse.

4.5. Den todelte konkursordning og de hensyn som ligger bak

Utgangspunktet for konkurskonvensjonen er at det skal åpnes én konkurs innen EU-området som skal ha universell og enhetlig virkning. Slik konkurs blir i konkurskonvensjonen og i det følgende betegnet som "hovedkonkurs". Etter artikkel 3 punkt 1 skal hovedkonkurs åpnes i den stat hvor debitor har sine hovedinteresser. Hovedkonkursen skal omfatte alle skyldnerens aktiva uansett i hvilken stat disse befinner seg. Hvilke aktiva som kan beslaglegges i konkursen, bestemmes iht artikkel 4 b) av reglene om dette i konkursstaten. Hovedkonkursen skal iht artikkel 16 anerkjennes i alle de kontraherende stater fra det tidspunkt den får virkning i konkursstaten.

Etter artikkel 39 har alle kreditorer med bopel eller sete i de kontraherende stater rett til å gjøre gjeldende sine krav, uavhengig av om fordringen er av privat eller offentligrettslig karakter. Hvorvidt kreditorer fra andre stater enn de kontraherende vil bli anerkjent i konkursen, avhenger av gjeldende rett i den stat hvor hovedkonkursen gjennomføres.107

Bestemmelsen i artikkel 39 likestiller i utgangspunktet kreditorene de facto. Særlig skal det i denne forbindelse nevnes at offentligrettslige krav fra andre stater er sikret anerkjennelse. Dette har tidligerehar vært et problem, ikke minst på grunn av den tradisjonelt negative holdning til fremmede staters skattekrav.108 Rett til å melde krav i konkursen er imidlertid noe annet enn at kreditorene blir likestillet de jure. Av artikkel 4 i) følger det at konkursstatens lov skal bestemme hvordan skyldnerens aktiva skal fordeles, herunder regler om prioritet ved dekning. Dette betyr således at offentligrettslige krav fra andre stater ikke er sikret slik prioritet de oftevil ha ved konkurs i egen stat. Det er heller ikke utformet særlige regler om samordning av offentligrettslige krav fra flere stater.

 

Hovedkonkursens universalitet er modifisert ved at det på særlige vilkår kan åpnes flere enn én konkurs over samme skyldner. Slik konkurs blir i konkurskonvensjonen og i det følgende benevnt som "territorialkonkurs". Territorialkonkurs kan iht artikkel 3 punkt 2 åpnes i stat hvor skyldneren har et forretningssted. Territorialkonkurs skal omfatte de beslagbare aktiva som befinner seg i vedkommende stat, og begrenser på denne måte hovedkonkursens universalitet tilsvarende. For å sikre likebehandling av alle kreditorene uten hensyn til deres nasjonalitet, bestemmer artikkel 32 at alle skyldnerens kreditorer (også) kan melde sine fordringer i territorialkonkurs, enten direkte eller gjennom bobestyrer i hovedkonkursen.109

Det følger av konkurskonvensjonens system og formål at når hovedkonkurs er åpnet i én stat, så kan senere åpnede konkurser bare være territorialkonkurser. Forutsatt at skyldnerens hovedinteresser befinner seg i en EU-stat, så kan andre konkurser enn de som bygger på tilknytningskriteriene for hoved- og territorialkonkurs, ikke åpnes i de kontraherende stater.

Territorialkonkurs som åpnes etter at hovedkonkurs er åpnet, blir i konkurskonvensjonen og i det følgende betegnet som "sekundærkonkurs". Betegnelsen "sekundær" gjenspeiler det faktum at slik konkurs skal ha en sekundær funksjon i forhold til hovedkonkursen ved at dens fremdrift i stor grad underlegges og samkjøres med fremdriften i hovedkonkursen etter ufravikelige regler i artikkel 31 flg.110 Vilkårene i konkursstaten om hvilke skyldnere som kan slås konkurs mv vil få anvendelse ved åpning av territorialkonkurs. Noen særskilt insolvensprøving er imidlertid ikke nødvendig, jfr artikkel 27.

Territorialkonkurs kan på visse vilkår også åpnes før hovedkonkurs blir åpnet. Fordi slik konkurs da ikke vil være underlagt hovedkonkurs, blir denne betegnet som "selvstendig" konkurs.En selvstendig konkurs bryter med prinsippet om konkursens enhet og universalitet som den todelte konkursordning bygger på, men synes først og fremst å være begrunnet i hensynet til å unngå negativ kompetansekonflikt.

For å begrense adgangen til å åpne slike konkurser er det i artikkel 3 punkt 4 oppstillet særlige vilkår i tillegg til jurisdiksjonskravet, som drøftes nærmere i punkt 4.7 nedenfor. Av disse fremgår at selvstendig konkurs bare kan åpnes hvor enten hovedkonkurs ikke kan åpnes på grunn av særlige vilkår i loven i den stat hvor tilknytningskriteriet for hovedkonkurs ligger (jfr hensynet til å unngå negativ kompetansekonflikt), eller hvor konkursbegjæringen fremsettes av lokal kreditor. "Lokal kreditor" er ifølge artikkel 3 nr 4 b) en kreditor som enten (a) har sin bopel, sedvanlige oppholdssted eller hjemsted i den kontraherende stat hvor skyldnerens forretningssted befinner seg eller (b) har en fordring som er oppstått i forbindelse med virksomheten ved forretningsstedet (jfr hensynet til lokale kreditorer/ virksomhetens kreditorer). I tillegg vil en selvstendig konkurs bare kunne åpnes etter forutgående insolvensprøving i konkursstaten. Det vil her, som ved åpning av hovedkonkurs, være de nasjonale regler om insolvensprøving som får anvendelse.111

Tilknytningskriteriene for de to former for territorialkonkurs åpner for flere slike konkurser, - parallelt med hovedkonkurs eller andre territorialkonkurser. For i størst mulig grad å sikre hovedkonkursens universelle virkning er forholdet mellom hoved- og territorialkonkurser regulert forholdsvis detaljert i artikkel 31-38.112 Konkurskonvensjonen oppstiller ikke regler for samordning av flere selvstendige konkurser, men det antas at reglene for samkjøring mellom hoved- og territorialkonkurs i slike tilfelle skal anvendes analogisk for å sikre en enhetlig konkursavvikling.

Utgangspunktet for lovvalget er at alle hoved- og territorialkonkurser som blir åpnet etter konvensjonen skal avvikles i henhold til lex fori concursus.113 Dette følger av artiklene 4 og 28. Ett sentralt formål med territorialkonkurs er på denne bakgrunn å sikre de lokale kreditorer konkursavvikling i henhold til nasjonal konkurslovgivning hvor ikke lovvalgsreglene i konkurskonvensjonen bestemmer annet. Behovet for dette har i første rekke sin årsak i de forskjellige nasjonale regler vedrørende anerkjennelse av sikkerhetsrettigheter og prioritet ved dekning. Ordningen med territorialkonkurs er derfor betegnet som et nødvendig politisk unntak fra universalitetsprinsippet.114

Et annet formål med territorialkonkurs er å sikre effektiv håndtering av de beslagbare aktiva som befinner seg i vedkommende stat. Bobestyrer i slik konkurs vil måtte antas å besitte både faktisk og juridisk kompetanse som kan være nødvendig for å overkomme faktiske og rettslige forskjeller mellom de enkelte stater. En annen fordel kan være at lokalkunnskap og lokale kontaktnett kan øke inntektene ved salg av aktiva.

Et tredje formål med territorialkonkurser er å unngå negativ kompetansekonflikt. De materielle og prosessuelle vilkårene for konkurs kan variere sterkt fra stat til stat, og kan føre til at hovedkonkurs ikke kan åpnes i stat hvor skyldneren har sine hovedinteresser. Hensynet til kreditorfellesskapet i annen stat kan imidlertid tale for at det åpnes territorialkonkurs.

4.6. Tilknytningskriteriet for hovedkonkurs

4.6.1. Bakgrunn

Tilknytningskriteriet for hovedkonkurs ble vedtatt uten særlig diskusjon i arbeidsgruppen bak 1995-utkastet.115 Hovedårsaken til dette er trolig i at utformingen av tilknytningskriterier med tilsvarende ordlyd ble grundig debattert både ved utarbeidelsen av 1982-utkastet og ikke minst ved utarbeidelsen av Europarådets konkurskonvensjon.116

Utformingen av tilknytningskriteriet for hovedkonkurs er av essensiell betydning for i hvilken grad konvensjonens hovedformål kan gjennomføres. Tilknytningskriteriet må være snevert nok til at det ikke oppstår positive kompetansekonflikter hvor flere stater anser seg kompetent til å åpne hovedkonkurs, men samtidig vidt nok til at det kan omfatte alle skyldnere som kan undergis konkursbehandling i de enkelte stater.

Selv om kriteriet ikke tidligere er benyttet i internasjonal sammenheng, så forutsettes det i ER at man i de fleste tilfelle vil komme til samme resultat som etter det tilknytningskriterium som tradisjonelt er oppstillet i de fleste europeiske stater, nemlig skyldnerens domisil.117

Det kan i hovedsak sies å være to årsaker til at man i konvensjonen har valgt et annet tilknytningskriterium enn det tradisjonelle domisilbegrep. Først og fremst vil det som følge av forskjellige nasjonale rettstradisjoner/-oppfatninger og tolkningspraksis være vanskelig å utvide slike tilknytningskriterier til den almene rekkevidde som tilknytningskriteriet for hovedkonkurs må ha, jfr innledningsvis.118 For det annet vil det av hensyn tilen enhetlig tolkning være nødvendig å fjerne seg fra nasjonale tolkningsprinsipper og tolkningspraksis vedrørende domisil. Herunder skal nevnes det særlige domisilbegrep som engelsk rett bygger på.119

4.6.2. Den stat hvor skyldnerens hovedinteresser befinner seg

Etter artikkel 3 punkt 1 har domstolene i den kontraherende stat hvor skyldnerens hovedinteresser befinner seg, kompetanse til å åpne hovedkonkurs. Hvilke personer som kan slås konkurs, bestemmes av nasjonal lovgivning. Tilknytningskriteriet er derfor utformet for å omfatte både faktiske og juridiske personer, - næringsdrivende og private.

Begrepet interesser er derfor valgt for å understreke at ikke bare rent kommersiell og industriell virksomhet skal ha relevans, men også skyldnerens økonomiske virksomhet i vid forstand slik at også vanlige forbrukere omfattes. Således vil enhver form for økonomisk virksomhet omfattes av ordlyden, uavhengig av om slik virksomhet foregår i profesjonell og/eller privat regi. Begrepet hovedinteresser er oppstillet for å identifisere én stat i de tilfelle hvor skyldnerens økonomiske forhold har faktisk eller rettslig virkning på tvers av statsgrenser.

Begrepet hovedinteresser skal, i henhold til ER, tolkes som det sted der skyldneren vanligvis forvalter sine interesser, og der dette kan oppfattes slik av tredjemenn. I kravet om at skyldneren vanligvis må forvalte sine interesser fra dette sted, ligger for det første krav om en viss tidsmessig tilknytning. Rent tilfeldig eller midlertidig økonomiske forbindelser kan derfor ikke kan tillegges vekt hvor skyldneren har sterkere tilknytning til annen stat. Dette vil i enkelte tilfelle også måtte gjelde uavhengig av det økonomiske omfang, og henger sammen med det annet moment som skal tillegges vekt, nemlig at skyldnerens hovedinteresser må være synbart overfor tredjemann. Som det også fremholdes står hensynet til forutberegnelighet for skyldnerens kreditorer om i hvilken stat eventuell konkurs skal avvikles, sentralt.

Begrepet forvaltning, som brukes om forholdet til den økonomiske virksomhet i ER, er ikke nærmere definert. Med dette må normalt forstå de aktiviteter skyldneren foretar seg i forhold til sine inntekt, formue og gjeld.

Av artikkel 3 punkt 1 annet punktum sammenholdt med ER side 52 punkt 75 følger at foretak og andre juridiske personer (heretter samlet betegnet som "foretak") skal presumeres å ha sine hovedinteresser i den stat hvor de har sitt hovedkontor.120 Foruten å gi praktisk anvisning om i hvilken stat konkursbegjæring skal fremsettes, vil presumsjonsregelen til en viss grad vil kunne lette domstolenes avgjørelse og bidra til ensartethet i anvendelsen.

Tolkningen av hvor et foretaks hovedkontor er, vil by på de samme utfordringer som man kjenner fra nasjonal rett. Problemet vil imidlertid være at resultatet ikke nødvendigvis alltid vil bli det samme. Det kan for eksempel tenkes at man i én stat legger større vekt på hvor styrets beslutninger blir tatt, eller hvor salgsvirksomheten foregår, enn hvor for eksempel den daglige ledelse av virksomheten finner sted.

Normalt vil den stat foretaket har sitt hovedkontor, fremgå av offentlig foretaksregistrering. Det uttalte hensyn til forutberegnelighet for skyldnerens kreditorer om i hvilken stat eventuell konkurs vil bli avviklet understrekerbetydningen av slike offentlig registrerte opplysninger. Dette kan tale for at foretakets egen oppfatning av hvor det har sitt hovedkontor, vil kunne tillegges vekt.

Hva gjelder yrkesaktive fysiske personer fremgår det av ER at disse skal presumeres å ha sine hovedinteresser i den stat de driver sin yrkesvirksomhet. Dette har sammenheng med forutsetningen om at fysiske personer normalt vil forvalte sine økonomiske midler i den stat hvor de oppebærer sine inntekter. Dette vil også ha sammenheng med skatteplikt til vedkommende stat, og det faktiske forhold at det er herfra skyldnerens økonomiske midler forutsetningsvis vil måtte fordeles/investeres. Yrkesmessig tilknytning til en stat vil også i de fleste tilfelle kunne påvises på mer objektivt grunnlag enn hva som gjelder bopel. Om ansettelsesforhold kan påvises, vil dette danne et naturlig utgangspunkt for formodningen om at skyldneren også har sin bopel i samme stat.

For øvrige fysiske personer, hvilket etter det foregående vil være ikke-yrkesaktive personer, oppstilles presumsjon om at de har sine hovedinteresser i den stat hvor de har sin faste bopel.121 Det vil i de fleste tilfelle være her de eventuelt mottar og forbruker inntekter fra pensjonsinntekter, offentlige stønader mv. Avgjørelsen av hvor den "faste" bopel er, vil etter ordlyden bero på en konkret vurdering av i hvilken stat skyldneren bor det meste av året.

Etter ordlyden i artikkel 3 punkt 1 gjelder presumsjonen om at foretak og andre juridiske personer har sine hovedsakelige interesser i den stat hovedkontoret befinner seg hvis ikke annet bevises. Dette må forstås slik at det i det enkelte tilfelle skal være de faktiske og ikke eventuelle formelle forhold som skal være avgjørende for konkursjurisdiksjon. Videre understreker dette betydningen av at det i hvert enkelt tilfelle må foretas en konkret vurdering.

4.6.3. Vurdering - tolkning

I motsetning til andre av konvensjonens bestemmelser vil det ikke være rom for særlige nasjonale tolkninger av tilknytningskriteriet for hovedkonkurs. Det synes imidlertid heller ikke som om man venter større problemer i forhold til tolkningen. I motsetning til 1982-utkastet er det ikke utformet særlige regler for de positive kompetansekonflikter som eventuelt vil kunne oppstå. Det anføres tvert imot at slike konflikter vil forekomme unntaksvis fordi tilknytningskriteriet er enhetlig formet.122

Ut fra tilknytningskriteriets ordlyd og de prinsipper dette bygger på, kan det reises spørsmål ved hvorvidt en slik antagelse vil holde stikk. Metoden for å finne rett konkursjurisdiksjon har store likhetstrekk med "det konkrete tyngdepunkts metode" (også kalt "Irma Mignon-formelen") som er blitt brukt i forbindelse med lovvalgsspørsmål innen internasjonal privatrett. På grunn av sin karakter, har denne metode vært utsatt for adskillig internasjonal kritikk idet det blant annet hevdes at formelen er altfor ubestemt og lite veiledende til at en ensartet rettspraksis kan sikres.123

I ER er det imidlertid oppstillet enkelte momenter som bør tas i betraktning ved mulige positive kompetansekonflikter.124 Av disse skal særskilt nevnes prinsippet om at domstolene i én stat er forpliktet til å godkjenne avgjørelse om åpning av konkurs i annen stat, dvs konkursens derogatoriske betydning.125 Se forøvrig om tolkningsprinsipper for konkurskonvensjonen nedenfor i punkt 4.7.3

4.7. Tilknytningskriteriet for territorialkonkurs

4.7.1. Bakgrunn

Tilknytningskriteriet for territorialkonkurs er en av konvensjonens mest omdiskuterte bestemmelser. Hovedårsaken til dette er at når man først skulle åpne for territorialkonkurser, så hadde enkelte av de kontraherende stater et sterkt ønske om å oppstille formuesforum som tilknytningskriterium. Dette benyttes forøvrig i flere europeiske stater i forskjellig form,126 og ville konkret i denne sammenheng innebære at tilstedeværelse av aktiva i forbindelse med økonomisk virksomhet skulle være tilstrekkelig for konkursjurisdiksjon.

På bakgrunn av konvensjonens formål og den internasjonale utvikling med økende virksomhet på tvers av landegrenser er det imidlertid et klart behov for å begrense antallet konkurser i forhold til hva et slikt formuesforum kunne gi grunnlag for. Dette har først og fremst sin årsak i de kostnader som er forbundet med den enkelte konkursbehandling, men også behovet for en effektiv samkjøring av hovedkonkurs og territorialkonkurser. Som følge av det nære samarbeide og parallellitet som systemet med to-delt konkursordning legger opp til, vil sannsynligheten for at avviklingen av hovedkonkursen blir forsinket, øke med antallet territorialkonkurser.

Tilknytningskriteriet for territorialkonkurs er derfor resultatet av en særlig kompromissløsning som kom i stand i lys av konflikten mellom de hensyn som ligger bak universalitetsprinsippet og de nasjonale hensyn som talerfor at konkurs skal åpnes i den enkelte stat.127

Tilknytningskriteriet for territorialkonkurs er, i likhet med tilknytningskriteriet for hovedkonkurs, nytt i europeisk sammenheng. Det må det være vidt nok til i størst mulig grad å ivareta hensynet til lokale kreditorer, samtidig som det må være snevert nok til å kunne avgrense antallet territorialkonkurser.

Som det vil fremgå av nedenstående drøftelser er det vanskelig å klarlegge det eksakte innhold av tilknytningskriteriet ut fra de foreliggende rettskilder. De problemstillinger som reises må imidlertid antas å bli svært aktuelle på grunn av at det nettopp er dette jurisdiksjonsgrunnlag som kan sikre de lokale kreditorer konkursbehandling i egen stat. For hver hovedkonkurs som åpnes over en skyldner med internasjonalt spredt virksomhetsutøvelse av et visst omfang, vil det derfor kunne påregnes flere begjæringer om åpning av sekundærkonkurs. Dette gjelder tildels også uavhengige konkurser, selv om vilkårene for å åpne slike vil innebære en viss begrensning.

4.7.2. Skyldnerens forretningssted

Av artikkel 3.2 følger at dersom skyldnerens hovedinteresser befinner seg på en av de kontraherende staters territorium, så har domstolene i andre kontraherende stater kompetanse til å åpne territorialkonkurs dersom skyldneren har et forretningssted i vedkommende stat. Begrepet forretningssted er nærmere definert i artikkel 2 h) som ethvert virksomhetssted hvor skyldneren ikke tilfeldig utøver økonomisk virksomhet med personelle og materielle ressurser. Det vil her være et vilkår at aktiviteten på forretningsstedet er underlagt skyldnerens ledelse og kontroll, herunder at eventuelle representanter ved virksomhetsstedet kan forplikte skyldneren.

I lys av det kompromiss tilknytningskriteriet er utformet etter, kan det innledningsvis fastslås at det ikke være tilstrekkelig at skyldneren har aktiva på statens eiendom.

Et forretningssted hvor det befinner seg materielle og personelle ressurser vil forutsetningsvis ha en fysisk adresse. Tilknytningskriteriets utforming og karakter må derfor tolkes slik at såkalt postboks-virksomhet faller utenfor. Ut over dette oppstilles det ingen krav til det fysiske omfang av forretningsstedet.

Videre er det et vilkår at skyldneren må drive økonomisk virksomhet. Normalt må dette tolkes slik at skyldneren ved sin virksomhet på kortere eller lengere sikt har til formål å oppnå økonomisk vinning, typisk salg av varer og tjenester. Skyldnere som utelukkende har drevet vederlagsfri rådgivningstjeneste, foreninger eller stiftelser med ideelle formål, miljøorganisasjoner eller politiske organisasjoner vil derfor ikke være omfattet. Ved bedømmelsen av om det foreligger økonomisk virksomhet vil det i tvilstilfelle kunne være naturlig å se hen til hva offentlige myndigheter, som for eksempel skattemyndighetene, legger til grunn for sin behandling av virksomheten. Som det også understrekes er det sentralt at den økonomiske virksomhet foregår utad i et marked, dvs at den har virkning vis á vis tredjemenn. Skyldnerens subjektive hensikt er således ikke tilstrekkelig, og virksomheten må på denne bakgrunn bedømmes på objektivt grunnlag.

Videre er det et vilkår at virksomheten ved forretningsstedet omfatter bruk av personelle og materielle ressurser. Vilkårene må oppfattes som kummulative, dvs at det i virksomheten både må benyttes personelle og materielle ressurser.

Om kravet til personelle ressurser understrekes det i ER at vilkåret skal sikre et minimum organisasjonsnivå og stabilitet.128 Ut over dette oppstilles intet krav om antall, årsverk, organisasjonsoppbygning osv, men det understrekes at det sentrale er hvordan virksomheten oppfattes utad. Kravet til ansatte kan imidlertid være et moment i vurderingen av spørsmålet om omfanget av virksomhetens lokaler, men vil være mer usikkert, for eksempel i forhold til selvstendige oppdragstakere som er tilknyttet virksomheten uten å ha daglig fremmøte der.

Hva gjelder materielle ressurser, er det heller ikke oppstillet noe minimumskriterium. Et sentralt spørsmål er imidlertid om det er anleggsaktiva eller omsetningsaktiva eller begge deler som må benyttes i den økonomiske virksomhet. Forekomst og bruk av anleggsaktiva kan være indikasjon på en viss etablering/ stabilitet, mens omsetningsaktiva vil være indikasjon på en viss markedsaktivitet. I denne sammenheng må vilkåret om materielle ressurser sees i sammenheng med det forutsatte vilkår om personelle ressurser. Ut fra formålet med bestemmelsen synes det ikke å være meningen å utelukke adgangen til å åpne territorialkonkurs over skyldnere som for eksempel driver ren konsulentvirksomhet eller utleie av arbeidskraft. Det uttales tvert i mot at tilknytningskriteriet for konkurs etter konkurskonvensjonen skal omfatte alle former for næringsvirksomhet. Dette taler for at anleggsaktiva kan være tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret om materielle ressurser hvor virksomhetens karakter tilsier det.

Det er videre et vilkår at det skal være en ikke-tilfeldig virksomhet. Det fremgår av rapporten at man bevisst har valgt ordlyden for å unngå bestemmelser om minimumstid. Det sentrale er at virksomheten utad skal oppfattes som ikke-tilfeldig. Her står med andre ord hensynet til kreditor/tredjemenn sentralt, idet det fremholdes at fremtidige kreditorer ikke skal behøve å bekymre seg om hvorvidt foretaket er nasjonalt eller utenlandsk når de inngår avtale med lokalt forretningssted. Deres kostnader med informasjon og rettslig risiko i tilfelle av skyldnerens insolvens blir den samme uansett om avtale inngås med nasjonalt foretak eller med et utenlandsk foretak representert i det lokale marked.

Fra dette kan man ikke trekke den slutning at en investor, kredittyter eller kontrahent ikke vil løpe større risiko for tap av rettigheter ved eventuell konkurs hos skyldneren enn hva denne måtte påregne etter nasjonal rett. Det hjelper lite å ha prioritert rett hvis det ikke er aktiva til dekning. Kriteriet "forretningssted" vil sette en grense hvor i hvilken grad territorialkonkurs kan åpnes for å sikre kreditorer rett til dekning etter nasjonale regler. I tillegg kommer den naturlige begrensning at skyldneren forutsetningsvis må ha et visst minimum av aktiva på statens område for at det skal være formålstjenelig å åpne territorialkonkurs.

4.7.3. Vurdering - tolkning

Ved diskusjonen omkring tilknytningskriterium for territorialkonkurs ble det drøftet hvorvidt man skulle legge samme bestemmelse til grunn som i Brusselkonvensjonens artikkel 5 (5). Etter denne bestemmelse foreligger verneting ".. i saker som gjelder virksomheten til en filial, agentur eller liknende forretningskontor ved domstolen for det sted hvor filialen, agenturet eller kontoret ligger;...".

Av EF-domstolens tolkningspraksis følger at den nedre grense for dette tilknytningskriterium går ved at forretningskontoret utad må fremtre som en "forlenget arm" av hovedselskapet, og således ha en selvstendigmen samtidig forpliktende stilling. Den øvre grense for hvor selvstendig stilling filialen kan ha, er satt ved at forretningskontoret må stå under morselskapets ledelse og kontroll.129 Anvendelse av dette tilknytningskriterium i konkurskonvensjonen ville bidra til ensartethet i rettsanvendelsen omkring begrepet forretningskontor og lette tolkningen som følge av den allerede foreliggende tolkningspraksis omkring ovennevnte kriterie. Man fant det imidlertid nødvendig å oppstille en egen bestemmelse for konkursjurisdiksjon for å unngå en like streng tolkning av tilknytningskriteriet for territorialkonkurs som etter Brusselkonvensjonens artikkel 5 (5). Kompromisset var her at man ikke skulle oppstille formuesforum som tilknytningskriterium for territorialkonkurs mot at tilknytningskriteriet for territorialkonkurs ble tolket forholdsvis vidt.130

Det følger av konkurskonvensjonens karakter at den er overordnet nasjonal rett med mindre annet følger av konvensjonen selv eller overordnede rettskilder. Mens den øverste tolkningsmyndighet vedrørende konkurskonvensjonen er tillagt EF-domstolen (artikkel 43), så tilligger selve domsmyndigheten i den enkelte sak de nasjonale domstoler. Dette betyr at det er de nasjonale domstoler som i utgangspunktet skal tolke og anvende reglene om tilknytningskriterier for hoved- og territorialkonkurs.

Som det også er fremhevet i ER, skal de to hovedprinsipper for tolkning av EU-konvensjoner danne utgangspunkt for de nasjonale domstolers tolkning av bestemmelser i konkurskonvensjonen. Dette er henholdsvis (i) prinsippet om respekt for reglenes internasjonale bakgrunn og (ii) prinsippet om ensartethet i rettsanvendelsen.132

Utgangspunktet må være at konkurskonvensjonens bestemmelser skal tolkes autonomt, det vil si i samsvar med konvensjonens formål, dens system og de enkelte bestemmelsenes funksjon innen dette systemet, samt generelle konkursrettslige prinsipper som eventuelt vil kunne utledes fra de kontraherende stater.132 Dette tolkningsprinsipp er lagt til grunn ved andre EU-konvensjoner, herunder Brusselkonvensjonen, og kan vel også sies å følge av konvensjonens funksjon som selvstendig grunnlag for løsning av internasjonale konflikter. Tilsvarende må en slik "integrasjonsvennlige" løsning også gjelde for konkurskonvensjonen for på den måte å verne om rettsenheten innen fellesskapsområdet.133


5. NORSK KONKURSJURISDIKSJON I INTERNASJONALT PERSPEKTIV

5.1. Innledning

Gjennom drøftelsen av tilknytningskriterier for norsk konkursjurisdiksjon i punkt 3 er søkt belyst de særlige konflikter som kan oppstå når nasjonale vernetingsregler anvendes for å bestemme norsk internasjonal konkursjurisdiksjon. Som det fremgår av arten av de tilknytningskriterier som er oppstillet, bygger disse på universalitetsprinsippet. De vil derfor i de fleste tilfelle sikre at konkurs bare åpnes i Norge når skyldneren har sin hovedsaklige tilknytning her.

Gjennom anvendelsen av enkelte av de alminnelige vernetingsregler i tvistemålsloven og eventuelt også hensiktsmessighets og formålsbetraktninger som nevnt i pkt 3.10 og 3.11, åpnes det imidlertid for unntak fra dette utgangspunkt ut fra hensynet til norske kreditorer. Dette illustrerer også de konflikter som gjør seg gjeldende i internasjonal konkursrett og som ble skissert innledningsvis i punkt 1.1 og punkt 2.1.

I det følgende vil tilknytningskriteriene for norsk konkursjurisdiksjon oppsummeringsvis bli drøftet i internasjonalt perspektiv og særlig i lys av de tilknytningskriterier for konkursjursidiksjon som er oppstillet i EUs konkurskonvensjon. Bakgrunnen for dette er den betydning konkurskonvensjonen må antas å få for norsk internasjonal konkursrett, jfr punkt 1.3.

5.2. Tilknytningskriterier for foretak og juridiske personer

Ut fra drøftelsene i punkt 3.7 og punkt 3.8 ovenfor, synes det ikke er avklaret hvorvidt tilknytningskriteriene for registrerte foretak og ikke-registrerte juridiske personer (henholdsvis hovedforretningssted og sete) gir anvisning på den samme del av en virksomhetsutøvelse. Videre kommer at de oppstilte tilknytningskriterier ikke er klart definert gjennom teori og rettspraksis.

Uttrykket "hovedforretningssted" synes å være en nødvendig presisering av tilknytningskriteriet i firmal § 34 som var "forretningskontoret". Heller ikke sistnevnte uttrykk gir klar anvisning på hvilke sted man søker å identifisere. Dette gjelder særlig fordi begrepet lett kan forveksles med den i foretaksregisteret registrerte forretningsadresse.

Hva gjelder "sete" som tilknytningskriterium for konkursjurisdiksjon, viser drøftelsen ovenfor at særlige konkursrettslige hensyn taler for at dette må være det samme sted man legger til grunn ut fra ordlyden i kkl § 146, nemlig det sted hvor virksomheten faktisk har vært drevet. På grunn av begrepets generelle karakter kan det imidlertid tenkes å skape problemer for andre rettsområder om man uttrykkelig skulle fastsette en slik tolkningsløsning på konkursrettens område.

På bakgrunn av den tvil som hersker om innholdet av de i oppstilte tilknytningskriteriene for foretak og juridiske personer, kan det hevdes at hensynet til ensartethet i rettsanvendelsen og hensynet til et mest mulig effektivt grep som skyldnerens virksomhet ved konkurs taler for at man bør oppstilles ett felles tilknytningskriterium for alle juridiske personer uavhengig av hvorvidt registreringsplikt er oppfylt eller ei. På bakgrunn av konklusjonen i drøftelsene ovenfor, bør et slikt tilknytningskriterium gi anvisning på det sted hvor hovedadministrasjonen av virksomhetsutøvelsen befinner seg. Det som gjennomgående må presiseres er at man søker å identifisere det sted hvor virksomheten faktisk er administrert. Ved internasjonale konkurser ville man da også frigjøre seg fra tradisjonelle norske begrep som "forretningssted" og "styrets sete".

Når det så gjelder de subsidiære regler for hjemting i tvml § 21 første og annet punktum, blir det konkrete spørsmål her hvorvidt disse bør legges til grunn for konkursjursidiksjon hvor styrets sete kan påvises i annen stat. I en slik situasjon vil for det første spørsmålet om det konkrete innhold av begrepet "sete" komme på spissen. I lys av de forholdsvis vide tolkningsprinsipper norske domstoler har lagt til grunn i forhold til tilknytningskriterier for konkursjursidiksjon, synes spørsmålet å være av mer av teoretisk enn praktisk art. Universalitetsprinsippet (herunder Enhetsprinsippet) taler mot dette tilknytningskriterium. På den annen side står hensynet til at norske kreditorer ikke diskrimineres ved konkurs i den stat hvor styret har sitt sete. I mangel av internasjonale konvensjoner eller mulighet for å åpne norsk sekundær/hjelpekonkurs er man ikke sikret likebehandling av norske kreditorer. Dette kan derfor tale for at man i enkelte tilfelle bør åpne konkurs etter tvml § 21 første eller annet punktum.

5.3. Tilknytningskriterier for fysiske personer som ikke har registrert virksomhet i Foretaksregisteret

Som det fremgår av drøftelsen under punkt 2, synes domisil som det mest anvendelige tilknytningskriterium man kan legge til grunn for et internasjonalt samarbeide. I norsk internasjonal konkursrett brukes begrepene hjemting og bopel nærmest synonymt med begrepet domisil. Den faktiske forskjell er også liten. Problemet er imidlertid at norske domstolers vil bygge på en "norsk" tolkning av bopelsbegrepet. Som rettspraksis og internasjonal teori viser, synes utviklingen å gå mot en forholdsvis vid tolkning i lys av nasjonale hensyn.134

Hvor skyldneren har flere bopeler, synes norske domstoler i utgangspunktet å ville foreta en konkret og objektiv vurdering av hvor skyldnerens "hovedsakelige" bopel befinner seg. Det kan imidlertid hevdes at behovet for å åpne konkurs i Norge svært ofte blir ivaretatt gjennom domstolenes tolkning og bevisvurdering. Dette vil da kunne komme i konflikt med de hensyn som ligger bak universalitetsprinsippet.

Når det gjelder opphold som grunnlag for konkursjurisdiksjon, vil det for domstolene først og fremst være et spørsmål om bevis for at skyldneren ikke har bopel hverken i Norge eller annen stat. Som drøftelsen ovenfor viser, vil imidlertid tilknytningskriteriet i enkelte tilfelle nødvendig som subsidiært tilknytningskriterium til "bopel" for å unngå negative kompetansekonflikter og sikre likedelingsprinsippet både i nasjonalt og internasjonalt perspektiv.

Helt andre betraktninger gjør seg imidlertid gjeldende når det er spørsmål om hvorvidt bestemmelsen i tvml § 19 annet ledd om at skyldnerens tidligere opphold i Norge kan gi grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon. Hverken henvisningen i kkl § 146 til "hjemting" eller de tilleggsvilkår som gjelder for anvendelse av bestemmelsen, taler for at det kan åpnes konkurs i Norge på skyldnerens sist kjente oppholdssted i riket. Det er også i strid med universalitetsprinsippet og de hensyn som ligger bak dette.

5.4. Bør det oppstilles et felles tilknytningskriterium som grunnlag for norsk konkursjurisdiksjon?

Drøftelsen ovenfor viser at de primære norske tilknytningskriterier som skyldnerens hovedforretningsted, styrets sete og skyldnerens bopel alle søker å gi anvisning på det sted hvor skyldnerens har sin hovedsakelige tilknytning. De begrep som benyttes for å identifisere dette sted bygger imidlertid på resultat av norsk rettstradisjon og tolkningspraksis hvor det blant annet kan hevdes at det ikke er trukket et klart skille mellom verneting oghjemting.

I et internasjonalt lys kan det derfor anføres at det kan være både hensiktsmessig og formålstjenelig å innføre en enhetlig bestemmelse for alle skyldnere som etter norsk rett kan slås konkurs. På denne måte ville man unngå de tolkningsproblemer skillet mellom fysiske og juridiske personer, og registrerte og ikke-registrerte foretak kan medføre. Fremfor å henge seg opp i tolkningsproblematikken omkring generelle vernetingsregler i tvistemålsloven og spesielle vernetingsregler i konkursloven, kunne man konsentrere seg om den konkrete vurdering av skyldnerens tilknytning til Norge. Fordi norsk konkursjurisdiksjon bygger på universalitetsprinsippet, ville en slik generell regel også kunne anvendes både i nasjonale og internasjonale konkurser.

5.5. Bør norsk konkursjurisdiksjon bygge på samme tilknytningskriterium som EUs konkurskonvensjon for hovedkonkurs?

Som innholdet av denne avhandling legger opp til, kan det reises spørsmål ved hvorvidt tilknytningskriteriet for norsk konkursjurisdiksjon bør endres i tråd med tilknytningskriteriet for hovedkonkurs i 1995-utkastet til EUs konkurskonvensjon.

Allerede i forarbeidene til nåværende vernetingsbestemmelse fra 1972 la man vekt på at ordlyden i kkl § 146 første ledd første punktum i størst mulig grad skulle samsvare med reglene i EU.135 Dette er også i tråd med den alminnelige oppfatning av bestemmelsene om norsk konkursjurisdiksjon i dag i forhold til 1995-utkastet.136

En endring av bestemmelsene om norsk konkursjurisdiksjon i tråd med 1995-utkastet til EUs konkurskonvensjon ville imidlertid ha flere fordeler. For det første ville det gi grunnlag for at tolkning av tilknytningskriteriet for hovedkonkurs kunne gi veiledning for norske domstoler.

Likedes er det et moment at grunnlaget for konkursjurisdiksjon er noe av det første fremmede domstoler tar i betraktning ved spørsmål om anerkjennelse av fremmed konkurs. I mangel av parallell til EUs konkurskonvensjon vil norske konkurser, på tilsvarende måte som idag, være avhengig av særlig anerkjennelse i EU-statene. Om norske domstoler kan sannsynliggjøre at skyldnerens hovedinteresser befinner seg i Norge, vil dette også kunne danne utgangspunkt for anerkjennelse av den norske konkurs innen EU området.

Ovennevnte momenter taler for at det oppstilles tilsvarende tilknytningskriterium for norsk konkursjurisdiksjon, som i 1995-utkastet til EUs konkurskonvensjon.

Spørsmålet blir så hvorvidt man i norsk rett bør oppstille presumsjonsregler tilsvarende den som er oppstillet i EUs konkurskonvensjon for foretak og andre juridiske personer. Argumentet for en slik presumsjonsbestemmelse er at den vil være nødvendig for å gi en praktisk anvisning om i hvilken stat (og nasjonalt i hvilken rettskrets) konkursbegjæring skal innleveres. Dette taler for at tilsvarende presumsjonsregel bør oppstilles i norsk rett. På bakgrunn av drøftelsene ovenfor i punkt 3.7 og punkt 3.8 jfr punkt 5.4, synes begrepet "hovedadministrasjon" å kunne være egnet som presumsjonsregel.

EUs konkurskonvensjon oppstiller ingen uttrykkelige presumsjonsregler for fysiske personer i ordlyden, men følger av ER. Bakgrunnen for dette er ikke kjent, men det kan hevdes at praktiske formål tilsier at presumsjonsregler oppstilles også for fysiske skyldnere i en hovedregel om konkursjurisdiksjon. For dette formål må hver stat selv oppstille tilknytningskriterier som ut fra en nasjonal språklig tolkning kan gi best veiledning. For et slikt formål synes en videreføring av det norske begrepet "hjemting" å være best egnet i Norge, forutsatt at man her trekker et klart skille mot de alminnelige regler om verneting.

5.6. Omgåelses- og illojalitetsbetraktninger

I punkt 3.10 var spørsmålet om skyldneren kan slås konkurs i Norge på bakgrunn av omgåelses- og illojalitetsbetraktninger slik ccl 1863 § 2 la opp til.

Ordlyden og kommentarene til tilknytningskriteriene i EUs konkurskonvensjon synes ikke å åpne for omgåelses- og illojalitetsbetraktninger. Fordi konvensjonen sikrer anerkjennelse og fullbyrdelse i EU-statene vil det imidlertid sjelden være nødvendig å anlegge slike betraktninger for å sikre konkursåpning. På grunn av den sentrale betydning tolkningen av tilknytningskriteriet for hovedkonkurs har for om konvensjonen overhodet kommer til anvendelse, kan det imidlertid tenkes at domstolene kan anlegge slike betraktninger enten utrykkelig eller gjennom krav til bevisvurdering.

I lys av den helhetsvurdering og de formålsbetraktninger, hensiktsmessighets- og rimelighetsbetraktninger som norske domstoler har åpnet for i de siste års rettspraksis enten direkte eller gjennom bevisvurderinger, kan det imidlertid uansett hevdes at en regel tilsvarende ccl 1863 § 2 ikke er nødvendig i norsk rett. I internasjonal sammenheng ville det være vanskelig å få aksept for at noe er "illojalt" mot norske kreditorer og interesser, fordi det samme kanskje ikke ville gjelde for kreditorer fra andre stater, heller tvert imot.

5.7. Spørsmålet om det bør kunne åpnes territorialkonkurs i Norge

Til spørsmålet om det skulle utarbeides særlige tilknytningskriterier for å sikre forholdsmessig dekning i skyldnerens aktiva i Norge hvor de ordinære tilknytningskriterier ikke er oppfylt og kreditorene på annen måte ikke er sikret likedeling i skyldnerens aktiva her, uttalte konkurslovutvalget at "Regler som sikrer forholdsmessig dekning til fordringshaverne i slike tilfelle når det ikke er nok til alle, har man ikke. Utvalget antarat det heller ikke er grunn til å gi regler om dette."137 Uttalelsen har i internasjonal sammenheng blitt omtalt som uttrykk for at konkurslovutvalget her stilte seg "...ganska kallsinnig til problemet."138

Historikken bak og utviklingen av EUs konkurskonvensjon illustrerer til fulle de nasjonale og rettspolitiske hensyn som taler for territorielle konkurser parallelt med universell hovedkonkurs. Territorialkonkurser, som i sitt innhold og formål ligner mye på norsk hjelpekonkurs, vil derfor etter alt å dømme bli et hyppig forekommende fenomen i europeisk internasjonal konkursrett i fremtiden. Den internasjonale utvikling har de siste tiår til fulle vist behovet for å kunne åpne konkurs i stat hvor skyldneren har utøvet en viss økonomisk virksomhet.139 Videre vil EUs konkurskonvensjon etter alt å dømme får en - om ikke direkte - så ihvertfall indirekte virkning for norsk internasjonal konkursrett.

Behovet for å sikre et helhetsgrep om skyldnerens virksomhet kan isolert sett tale imot at hjelpekonkurs blir åpnet i Norge. Alternativet er at et fremmed konkursbo tar beslag i skyldnerens eiendeler i Norge som enkeltforfølgende kreditor, eller at det skjer et "kappløp" mellom norske og utenlandske kreditorer.140 Det synes imidlertid svært urimelig at for eksempel norske kreditorer som har investert i skyldnerens virksomhet her, forbeholdsløst må overlate skyldnerens aktiva til konkursavvikling i annen stat, hvor deres sikkerhetsrettigheter eller prioritet ved dekning ikke er sikret anerkjennelse. Hensynet til nasjonale kreditorer taler derfor at det åpnes en egen konkurs over skyldnerens aktiva i Norge. Et annet viktig formål med norsk hjelpekonkurs kan være at denne sikrer et samarbeide ved salg av skyldnerens aktiva slik at inntektene til kreditorfellesskapet øker.

Mot ordningen med hjelpekonkurs er det anført at denne ville kreve detaljert regelverk. Som man kan lese av reglene i EUs konkurskonvensjon, er bestemmelsene som skal sikre samkjøring av hoved- og territorialkonkursene ikke hverken fullstendige eller klare på alle punkter. Behovet for å ivareta kreditorenes interesser må imidlertid her komme i forgrunnen. Det grunnleggende bør imidlertid være at den fremmed konkurs bygger på samme tilknytningskriterier som norsk konkursjurisdiksjon, og at reglene for gjennomføring av konkursen er tilstrekkelige til å ivareta de grunnleggende vilkår for norsk konkursbehandling, jfr innledningsvis i punkt 1.1. Likeledes kan det antas at lovvalgsreglene i EUs konkurskonvensjon vil kunne gi anvisning på hvilke regler som bør oppstilles. Ut over dette vil ordningens frivillige karakter, og det kontinuerlige overoppsyn av norsk skifterett, for en stor del måtte antas å kunne sikre en gjennomføring av konkursen i tråd med norsk rett.


LITTERATUR

Aarbakke Aarbakke, Magnus; Skatt på inntekt (4 utgave Univ, 1990)
Aarbakke 1988 Aarbakke, Magnus; TfR 1988 s 71
Aarbakke 1990 Aarbakke, Magnus; Ansvarlige selskaper og indre selskaper (Universitetsforlaget, 3 utgave 1990)
Andenæs Andenæs, Mads Henry; Konkurs (2 opplag Oslo 1994)
Askheim Askheim, Lars Olav m fl: Skipsfart og samarbeid (Sjørettsfondet, 1991)
Augdal Augdahl, Per; Forelesninger i konkurs - etter referat av professor Augdals forelesninger (Jussens Venner serie C, Oslo 1952)
Backer Backer, Inge Lorange; Vernetinget i sivile saker - særlig miljøvernsaker, TfR 1981 s 314
Balz, UNICTRAL Balz, Michael; Roads Towards World-Wide minimum Co-operation in transborder insolvencies (UNICTRAL rapport 3/19/94)
Balz, FLR Michael; International Financial Law Review, July 1994/A (Euromoney Publication) s 17 flg
Bech Bech, Stian; Konkurslovgivningen (Olaf Norlis Forlag Oslo, 1928)
Bogdan Bogdan, Michael; Internationell konkurs- och ackordsrätt (Institutt for rättsvetenskaplig forskning, Norstedts forlag, Stockholm 1984)
Bogdan TfR 1991 Bogdan, Michael; Luganokonventionen. TfR 1991 s 387
Bogdan TfR 1987 Bogdan, Michael; Befinner den internationella konkursrätten seg i konkurs? TfR 1987 s 361
Brækhus Brækhus, Sjur; Omsetning og kreditt 1 (3 utgave, Universitetsforlaget, Oslo 1991)
Bull Bull, Henrik; Norway and EEA, The EEA Agreement and Norwegian Law (European Business Law Review Vol. 5, no 12, December 1994)
Christensen Mette Christensen fra Sø- og Handelsretten i København, disposisjon til foredrag ved Universitetet i Oslo, Insitutt for privatrett 14.2.1995
Dahl, Fossum, Hanssen Dahl, Jan, Fossum, Erik, Hanssen, Einar; Selskapsstiftelse og foretaksregistrering (2 utgave Tano, 1992)
Europarådet, Resolution (72) 1 Europarådet; Standardisation of the legal concepts of "domicile" and of "residence", Resolution (72) 1 and Annex adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 18 January 1972.
European Report - nr 2134, 25 mai 1996 del III s 3 - nr 2070, 27 september 1995 del III s 5
EU-Karnov 1993 EU-Karnov 1993, dansk versjon
Fleisher Fleisher, Carl August; Folkerett (6 utg, Univ, 1994)
FN Report United Nations General Assembly; Commission on International Trade Law Twenty-ninth session, New York, 28 May-14 June 1996 Report of the working group on insolvency law on the work of the eighteenth session (A/CN.9/419), 1 December 1995 (english)
Gaarder Gaarder, Karsten; Innføring i internasjonal privatrett v/Lundgaard (2 utgave, Universitetsforlaget, Oslo 1990)
Hagerup Hagerup, Francis; Konkurs og akkordforhandling (4 utgave v/Paulsen, Oslo 1932)
Hov Hov, Jo; Rettergang i sivile saker (2 utg Papinian 1994)
Huser Huser, Kristian; Gjeldsforhandling og konkurs bind 2 (Bergen, 1988)
Huser 1995 Huser, Kristian; Gjeldsforfølgningsrett (Bergen 1995)
Jarodd/Tellefsen Jarodd, Leif /Tellefsen, Tore; Styret som ressurs (Tano,1993)
Kaasen Kaasen, Knut; Jurisdiksjonskompetanse mht sikkerhet i petroleumsvirksomheten, Lov og Rett 7/1982 s 354
Knoph Knophs oversikt over norsk rett. (10 utgave)
Philip Philip, Allan; Dans International Privat- og procesret (Juristforbundets forlag København 3 utg 1976)
Pålsson Pålsson, Lennart; Bryssel och Luganokonventionerna (1 utgave, Norstedts Juridisk/Fritzes, 1995)
ECI Rajak Horrocks Bannister; European Corporate Insolvency - A practical Guide (Wiley, 1995)
Rognlien Rognlien, Luganokonvensjonen, norsk kommentarutgave (Juridisk forlag, Oslo 1993)
Schei Schei, Tore; Tvistemålsloven med kommentarer I (Tano, Oslo 1990)
Schweigaard Schweigaard, A.; Om Concurs og om Skifte og Arvebehandling. Nittende og tyvende avsnitt av Den norske Proces (Christiania 1871)
Skeie Skeie, Jon; Den norske civilprosess, første bind (2 utgave Olaf Norlis Forlag Oslo 1939)
Smart Smart, Philip; Cross-border insolvency (Butterworths, 1991)
Storm-Nielsen Storm-Nielsen, Truls; Hvor bor et aksjeselskap? Skatterett 1-87 s 4
Stensilserie 108 Insitutt for privatretts stensilserie 108. Andenæs, Falkanger, Huser og Ro; Seks foredrag om konkurs i selskapsforhold
Thue Thue, Helge Johan; Irma-Mignon-formelen - En konfliktskapende regel. TfR 1965 s 587
Woxholt Woxholt; Selskapsloven kommentarutgave (Juridisk forlag AS Oslo 1994)
Zimmer Zimmer, Frederik; Internasjonal inntektsskatterett - en innføring (Tano, Oslo, 2 utgave 1992)
UNCITRAL UNCITRAL and INSOL International; Joint project on Cross-Border Insolvencies, Expert comitees report on cross border insolvencies, draft 1 March 1995
Wedlake Wedlake Banking Bulletin Special October 1994
Rapport fra det 22. nordiske juristmøte Rapport fra det 22. nordiske juristmøte i København

UTREDNINGER, LOVFORARBEIDER MV

Internasjonale rapporter, forarbeider mv

Jenardrapporten Rapport vedrørende Konvention om retternes kompetence og om fulbyrdelse av retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager utarbeidet av P. Jenard, Eft C 59/1, 5.3.79
Schlosserrapporten Rapport om konventionen om kongeriget Danmarks, Irlands og Det forenede kongerige Storbritaniens og Nordirlands tiltrædelse av konventionen om retternes kompetence og om fullbyrdelse av retsafgjørelser i borgerlige sager, herunder handelssager, samt av protokollen om Domstolens fortolkning af denne konvention, utarbeidet av dr Schlosser, Eft C 59/71, 5.3.79
Bulletin for de Europæiske Fællesskaber, Supplement 2/82 Konkurs, akkord og tilsvarende bobehandlinger , Udkast til konvention samt betænkning (Kommissionen for De europæiske Fællesskaber, dansk språkversjon)
ER EU Rådets rapport 6500/96 angående konventionen om insolvensförfaranden mai 1996 (svensk språkversjon)
EU Report 1994 Report from ad hoc Working Party on the Bankruptcy Convention 31 oktober 1995 (10418/94)
PDR Virgos/Schmit; Preliminary draft report on the convention on insolvency proceedings (SN 4041/95) 13 November 1995

Norske lovforarbeider:

  • NOU 1972:20, Gjeldsforhandling og konkurs
  • Ot prp nr 52 (1933) Om forandringer i konkurslovgivningen
  • Ot prp nr 50 (1980-81) Lov om gjeldsforhandling og konkurs mv
  • Ot prp nr 39 (1982-83) Lov om gjeldsforhandling og konkurs mv
  • Ot prp nr 50 (1984-85) Lov om registrering av foretak mv
  • Innst O nr 104 (1984-85)
  • Ot prp nr 7 (1989-90) Om lov om endringer i konkursloven mv
  • Ot prp nr 72 (1994-95) Lov om europeiske økonomiske foretaksgrupper ved gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XXII nr 10 (EØFG-loven)

FORKORTELSER

Lover

Ccl 1863 Lov om Concurs og Concursboers Behandling 6 juni 1863
Firmal Lov om Handelsregistre, Firma og Prokura 17 mai 1890 nr 6
Fregl Lov om registrering av foretak 21 juni 1985 nr 78
Kkl Lov om gjeldsforhandling og konkurs 8 juni 1984
Tvml Lov om rettergangsmåten for tvistemål (Tvistemålsloven) 13 august 1915 nr 6
Sel Lov om ansvarlige selskaper og kommandittselskaper (Selskapsloven) 21 juni 1985 nr 83
Sktl Lov om skatt av formue og inntekt (Skatteloven) 18 august 1911 nr 8

Andre forkortelser og betegnelser

BLR Borgarting lagmannsrett
Brusselkonvensjonen Konvention om retternes kompetence og om fulbyrdelse av retsafgørelser i borgerlige sager, herunder handelssager (90/C 189/02)
ELR Eidsivating lagmannsrett (gml)
EUs konkurskonvensjon EUs konvention om insolvensförfaranden (svensk språkversjon)
Luganokonvensjonen Konvensjon om domsmyndighet og fullbyrding av dommer i sivile og kommersielle saker vedtatt i Lugano 16 september 1988
MHR Midthordaland herredsrett

Fotnoter:

1) Se om disse prinsipper og kritikken mot anvendelsen av dem i Bogdan s 27 flg og Bogdan TfR 1987

2) Se UNCITRAL s 4 punkt 4.2 flg

3) Enkelte behandler enhetsprinsippet som et eget prinsipp ved siden av universalitetsprinsippet, se bl a UNCITRAL s 7 og ER side 13 punkt 12

4) Se også Kaasen s 355

5) Se FN Report punkt 22 side 6, jfr også Philip s 81

6) Se UNICTRAL s 5 om alternative måter å oppnå internasjonalt samarbeide på, samt Balz UNICTRAL

7) Se European Report nr 2134

8) Se om slike betraktninger i forhold til Danmarks forhold til EU i EU-Karnov 1993 s 12 flg, samt Bull om forholdet mellom norsk rett og EøS samarbeidet hvor en del sentrale problemstillinger blir reist

9) Se NOU 1972:20 s 25 annen spalte nederst, jfr Hov side 52-53, Fleisher s 260, jfr Pålsson side 50 om Brussel- og Luganokonvensjonenes betydning for spørsmålet om kompetansekonflikter

10) Jfr Bogdan s 335 øverst samt nedenfor om dette i punkt 4.1

11) Jfr i denne forbindelse også den sammenheng man så mellom nordiske konv om anerkjennelse av fremmede dommer mv før nordiske konkurskonvensjonen, - se Ot prp 52 (1933) innledningen

12) Se Pålson punkt 2 side 18 flg om tilsvarende spørsmål i forbindelse med initiativet til Luganokonvensjonen

13) Bogdan s 94 flg

14) Se UNICTRAL s 14

15) Se nærmere om lovvalgsspørsmålene i Bogdan side 94 flg

16) Se nærmere om dette på generelt grunnlag Gaarder side 15 flg

17) Se Bogdan s 44, også UNICTRAL s 6 flg

18) Se bl a Wedlake om dette i europeisk perspektiv

19) Jfr Philip side 133 og Gaarder side 79 flg

20) Europarådet resolution (72). Oversettelsen fra Philip s 165

21) Se nærmere Zimmer s 86 flg og vedlegget på s 197. Jfr også Askheim s 932 flg

22) Se nærmere Gaarder s 80 flg om domisil hhv statsborgerskap som tilknytningskriterier

23) For eksempel har Sverige ingen tilsvarende regler som den norske konkurslov 101 om medvirkningsplikt

24) Se Rognlien om dette begrep på s 35

25) Se Bogdan s 27, også Scweigaard side 36

26) Se Knoph s 1235

27) Se NOU 1972:20 side 228 og 242 flg, Ot prp 50 (1980-81) side 127 og 137

28) Se bl a Hagerup s 382, Brækhus s 90, Huser 1995 side 139, Huser s 448

29) Se Rt 1988.1110 på side 1115-1116

30) Se bl.a. Knoph s 1229 jfr også om territorialitethøyheten som kan begrense denne mulighet

31) Se nærmere om partenes anførsler på side 44-48

32) Jfr Gaarder side 17 siste avsnitt

33) Side 44

34) Se bl a Huser s 453

35) Side 87

36) Om begrepet næringsvirksomhet se Aarbakke 1988 s 77 jfr også forarbeidene til fregl i Ot prp 50 (1984-85) s 39 annen spalte

37) Eksakte tall kan ikke fremskaffes fordi en virksomhet kan endre omfang og bli registreringspliktig, og omvendt.

38) Jfr Andenæs s 164 og Brækhus s 85

39) Se Woxholt s 80 flg om dette kriterium

40) Se bl a særlovgivningen om Bolig- og borettslag, sparebanker, aksjeselskap, norske og utenlandske forsikringsselskap. §

41) Jfr Dahl Fossum Hanssen s 180

42) Se Andenæs s 39 flg

43) Se Brækhus s 69

44) Jfr NOU 1972:20 s 227, Huser s 443, Brækhus s 69

45) Jfr Ot prp nr 7 (1989-90) s 12

46) Jfr NOU 1972:20 s 227 første spalte øverst

47) Se også Ot prp nr 50 (1980-81) s 187 annen spalte annet avsnitt

48) En gjennomgang av dommer i denne forbindelse har Storm-Nielsen. Se særlig hans drøftelse av dommen i Rt 1973 s 143

49) Se Aarbakke 1990 s 393

50) Se NOU s 227 første spalte jfr Ot prp 50 (1980-81). Se også Ot prp nr 7 (1989-90) s 11 om endringer av ordlyden.

51) Det nærmeste man kommer i denne forbindelse synes å være forskrift av 1 juli 1994 nr 540 om gjennomføring av EøS-avtalens vedlegg XVI punkt 5b om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp 33 nr 3

52) Huser på side 449 og Philip s 351

53) Jfr Brækhus s 75 flg.

54) Se Backer s 326. Drøftelsen gjelder imidlertid ift tidligere registreringsregler for foretak

55) Se nærmere om disse roller Jarodd/Tellefsen

56) Side 51

57) Se Huser s 455 med videre henvisninger. Det kan imidlertid synes noe uklart hva han egentlig mener med "hvor styret faktiske har utøvet sine styrefunksjoner fra".

58) Jfr Huser s 69

59) NOU s 227 annen spalte øverst

60) Se Aarbakke side 391

61) Se Aarbakke 1990 s 55. Woxholt synes uklar om spørsmålet, s 80-81

62) Se tilsvarende Schei side 51. Se også Backers resonnement, riktignok i en annen situasjon men med tilsvarende problemstillinger på side 319 siste avsnitt og det følgende i petit.

63) Se Huser s 455

64) Se Bogdan s 55

65) Jfr Huser s 455

66) Se Gaarder s 76

67) Jfr Gaarder s 67

68) Se f eks Høyesterettsdommer Endressen i rapport fra det 22 nordiske juristmøte s 69

69) Se Gaarder s 77 jfr også Skeie s 140

70) Jfr Hov s 189

71) Se Borgarting lagmannsretts kjennelse av 27 september 1995 (upubl)

72) Side 49

73) Huser s 451

74) Jfr Huser s 452

75) Se Bogdan s 77 og Brækhus s 84

76) Se Huser s 455 med henvisning til note 66

77) Se side 91

78) Bogdan side 55

79) Se Huser 460

80) Se Huser s 462, Brækhus s 93 samt Bech s 130 flg om de nærmere saksforhold

81) Se Hagerup s 390 og Brækhus s 92

82) Se NOU1972:20 s 228 annen spalte øverst

83) Side 463

84) Augdal s 121 synes å være av den oppfatning at norske skifteretter har en plikt til å ta skyldnerens midler i forvaring etter begjæring fra utenlandsk konkursbo. Tilsvarende også Bech s 131. Motsatt Hagerup s 387

85) Se forøvrig Rt 1996.25 om tolkningen av konkursunntaket

86) Se Huser s 457

87) Se Bogdan side 49 flg om hvilke tilknytningskriterier som benyttes i de enkelte nordiske land

88) Se Ot prp nr 52 (1933) side 8 om de særlige bemerkninger hertil

89) Slik tolker Huser dette på side 457

90) Se Innstilling fra de norske delegerte i Ot prp nr 52 (1933) s 2 annen spalte

91) Se Bogdan side 334

92) ER punkt 308 s 178

93) ER side 6 punkt 1

94) Se Jenardrapporten s 11 jfr Schlosserrapporten s 90 samt EU Report 1994 samt ER side 27 punkt 42

95) Se nærmere ER side 53 punkt 77 om forholdet til Brusselkonvensjonen

96) Se Gourdain vs Nadler, sak 133/89, avsagt 22.02.1979

97) Se Bulletin for de Europeiske Fællesskaber, Supplement 2/82

98) Den Europeiske konvensjon om visse internasjonale aspekter på konkurser, vedtatt av Europarådet 5 juni 1990

99) Se Balz UNICTRAL kap II, ER side 7 punkt 4, Bogdan side 328 flg, Balz FLR, Wedlake samt ECI s 5

100) Se European report nr 2070

101) Jenardrapporten til Br&sselkonvensjonen og Schlossers rapport til Luxenbourgprotokollen

102) Jfr Pålsson side 29

103) ER side 25 punkt 10

104) ER side 12 punkt 9

105) Se European Report nr 2134

106) ER side 50 punkt 72

106) Er side 161 punkt 269

108) Se Gaarder side 16 vedrørende bakgrunnen for manglende anerkjennelse av utenlandske offentligrettslige krav

109) ER side 20 punkt 27 jfr side 23 punkt 34 annet avsnitt

110) Se ER s 23 flg

111) ER side 61 punkt 84

112) ER side 23 punkt 34 flg og side 140 punkt 229 flg om de nærmere detaljer

113) ER side 63

114) Se Christensen. Jfr ER side 50

115) PDR side 21 øverst

116) Se Wedlake punkt 2, særlig punkt 2.4 og 2.5

117) ER side 52 punkt 75

118) Jfr ER side 51 punkt 74. Se også om tilsvarende spørsmål i forbindelse med utarbeidelse av tilknytningskriterier i Brussel/Luganokonvensjonene, Pålsson side 67 flg

119) Se Gaarder s 80 jfr Smart s 3

120) Den svenske versjon bruker her begrepet "s&te" og den engelske versjon "registered office". Av begge språkversjoner av ER fremgår imidlertid at man her mener hovedkontoret

121) Jfr ER side 51 punkt 75

122) ER side 56 punkt 79

123) Se Gaarder s 40 flg, Knoph s 1230 og Thue

124) Side 57 punkt 79

125) Jfr Philip side 131

126) Se Bogdan side 59 flg og EU Repor 1994

127) Se EU Report 1994 side 6, jfr ER side 48 punkt 70

128) ER side 49 punkt 71

129) Se Pålsson punkt 2.5.2 side 97 flg

130) Se ER side 48-49 punkt 70

131) Se ER side 28 punkt 43

132) Se Pålsson om de generelle syn på tolkning av Brusselkonvensjonen, side 26 punkt B flg

133) Se også ER side 56 punkt 79

134) Se Bogdan om dette side 55

135) NOU s 227 nederst annen spalte jfr også Ot prp nr 7 (1989-90) s 12

136) Se Bull i Konkursrådets publikasjon nr 6, oktober 1996 side 17

137) NOU 1972:20 side 228 annen spalte tredje avsnitt

138) Bogdan TfR 1987 side 373

139) Se også Brækhus side 94

140) Se Brækhus s 94

 


Sist oppdatert 31. mai 1998

 

Tips en venn Skriv ut
Web levert av CustomPublish AS