Offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i annen EØS-stat

Masteroppgave skrevet av Lars-Erik Østerbø våren 2009. Veileder Berte-Elen R. Konow.

25.05.2009

DEL EN: INNLEDENDE BEMERKNINGER

DEL TO: HVA ER OFFENTLIG ADMINISTRASJON?

DEL TRE: HVEM KAN SETTES UNDER OFFENTLIG ADMINISTRASJON?

DEL FIRE: AVSLUTTENDE BEMERKNINGER

DEL EN: INNLEDENDE BEMERKNINGER

Kapittel 1: Innledning

1.1 Hovedproblemstillingen

Høsten 2008 opplevde verden for alvor hvilke dramatiske samfunnsøkonomiske konsekvenser det får når store finansinstitusjoner går til grunne. Da investeringsbanken Lehman Brothers gikk konkurs 15. september reagerte verdensøkonomien med panikk: Børsene stupte, kredittmarkedet frøs til is, og bedrifter med manglende finansiering gikk konkurs. En rekke finansinstitusjoner ble rammet av krisen, deriblant tre store internasjonale banker med hovedsete på Island, noe som sendte nasjonen inn i en dyp krise.

Forrige gang banknæringen opplevde noe lignende var under bankkrisen på nittitallet. Bakgrunnen den gang var hovedsaklig dereguleringen av bankenes utlånsvirksomhet på åttitallet, og den påfølgende utlånsveksten og risikoeksponeringen mot det internasjonale pengemarkedet. Da oljeprisen falt drastisk vinteren 1985-86 falt også aksjemarkedet og etterspørselen etter kreditt og varer tilsvarende, noe som medførte massive tap for bankene. I perioden 1987 til 1990 tapte flere norske banker hele egenkapitalen, og etter hvert ble hele banknæringen rammet av krisen. 1

Overfor banker i krise har statlige myndigheter i de fleste land en rekke virkemidler til disposisjon for å bedre bankens økonomiske situasjon. 2 Dersom ingen av disse tiltakene hjelper, overtas driften normalt av nasjonale myndigheter. I Norge skjer dette gjennom vedtak om offentlig administrasjon, som innebærer at banken senere enten avvikles, sammensluttes med en annen institusjon eller restruktureres og settes tilbake i fri virksomhet. I den forrige bankkrisen ble slikt vedtak bare truffet én gang, da Orion Bank ble satt under administrasjon i 1989.

Dagens finansmarked preges av store internasjonale institusjoner med filialer i en rekke land. Disse baserer seg ofte på innlån fra obligasjonsmarkedet i større grad enn private innskudd, og er dermed mer eksponert for svingningene i dette markedet. Følgelig øker også faren for at bankene ikke klarer å gjøre opp for seg. Etter finanskrisen høsten 2008 kan man kanskje hevde at de internasjonale investeringsbankenes tid er forbi. Så lenge banker opererer på tvers av landegrensene, vil et sentralt spørsmål likevel være hvilken stat som har myndighet til å iverksette tiltak mot en kriserammet bank, og hvorvidt andre stater må respektere disse. I Norge aktualiserte dette seg særlig for de islandske bankenes posisjon i Norge. Glitnir sin norske datterbank, Glitnir Bank Norway AS, klarte ikke å dekke sine forpliktelser, og fikk ikke støtte fra morbanken Glitnir Bank Iceland. Den norske datterbanken ble etter hvert overtatt av Sparebank1-alliansen, og drives nå videre under sitt gamle navn BNBank. Landsbanki Islands Hf hadde også en norsk filial, men da denne ikke hadde norske innskytere og ble avviklet på ryddig vis, ble ikke tiltak fra myndighetens side ansett nødvendige.

Islandske finansovervåkningsmyndigheter overtok driften av Kaupthing Bank Hf torsdag 9. oktober. Dette medførte at den norske filialen samme dag innstilte alle utbetalinger, også til innskytere. 3 Norske myndigheter hadde plutselig et skrikende behov for å beskytte norske innskyteres midler, slik at disse ikke gikk til dekning av prioriterte kreditorer på Island. Tilliten til bankvesenet som sådan stod også i fare da innskyterne ikke fikk tilgang til midlene sine, og hysterioverskrifter preget avisene. Allerede fredag 10. oktober anbefalte derfor Kredittilsynet i et brev til Finansdepartementet at Kaupthings norske filial ble satt under offentlig administrasjon, og søndag 12. oktober 2008 vedtok Finansdepartementet en forskrift som gjorde dette mulig. Samme dag ble vedtak truffet.

I det følgende vil først ordningen offentlig administrasjon av banker presenteres, og sammenlignes med konkurs. Deretter blir avhandlingens hovedproblemstilling hvilken internasjonal rekkevidde disse reglene har, med særlig fokus på hvilken adgang norske myndigheter har til å sette den norske filialen av en bank med hovedsete i annen EØS-stat under offentlig administrasjon. I denne sammenheng vil paralleller trekkes til tilsvarende EU-regler og alminnelig norsk konkursjurisdiksjon for å belyse i hvilken grad adgangen til å vedta offentlig administrasjon av banker skiller seg fra disse, og hvor velbegrunnede eventuelle ulikheter mellom regelsettene er.

1.2 Rettskildebildet

Penge-og Bankkomiteens instilling av 19. desember 1958 vil stå sentralt som et supplement til banksikringslovens forarbeider i denne sammenheng.

Forskrift av 12 oktober 2008 om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i fremmed stat (heretter 2008-forskriften). Denne er gitt av Finansdepartementet i medhold av banksikringslovens §1-1(4) og §4-1(3).

Direktiv 2006/48/EF af 14 Juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (kredittvirksomhetsdirektivet) en viktig del av EUs legislative rammeverk for kredittinstitusjoner.

Dermed oppstår spørsmålet om EU-kildenes rettslige relevans ved tolkningen av de norske reglene. Samtlige av de nevnte direktivene er inntatt i EØS-avtalens Vedlegg IX om finansielle tjenester. Etter EØS-loven §1 skal EØS-avtalens hoveddel ”gjelde som norsk lov”, og det følger videre av EØS-avtalens art. 119 at ”Vedleggene og de rettsakter som er omhandlet i dem, slik de er tilpasset for denne avtales formål, samt protokollene skal utgjøre en integrerende del av denne avtale”. Dette innebærer at Norge er forpliktet til å etterleve en rekke forordninger, direktiver, enkeltvedtak, ikkebindende uttalelser og rekommandasjoner fra EU-retten. 6

Når dette sees i sammenheng med læren om direktivkonform fortolkning og læren om statens erstatningsansvar for manglende gjennomføring, 7 må direktiver som er vedlagt EØS-avtalen utgjøre forholdsvis tungtveiende momenter ved tolkningen av norsk rett, selv om noen uttrykkelig implementering ikke foreligger. Et sentralt spørsmål i denne avhandlingen blir dermed hvordan de norske reglene samsvarer med tilsvarende EUregler, og hvilken virkning et eventuelt avvik her har for gjeldende rett. Banksikringsretten er for øvrig et tema som i svært liten grad er behandlet i norsk juridisk teori, noe som medfører at utenlandsk teori sammen med norske forarbeider og utredninger står sentralt.

1.3 Forholdet mellom offentlig administrasjon og konkurs

Det følger av bsl. §4-2 at banker ikke kan slås konkurs eller settes under gjeldsforhandling. I stedet blir slike institusjoner satt under offentlig administrasjon etter bsl. §4-5. En sentral problemstilling blir dermed hvordan og hvorfor konkurs og offentlig administrasjon skiller seg fra hverandre. Jo mindre de materielle avvikene er, jo mindre velbegrunnede blir eventuelle avvik i reglenes internasjonale rekkevidde.

Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs (heretter konkursforordningen). Denne er ikke vedlagt EØS-avtalen, og vil følgelig ha mindre vekt ved tolkningen av norsk rett. I forhold til denne må bankinsolvensdirektivet ansees som en lex specialis, og forordningen får neppe noen direkte rettslig betydning for bankers vedkommende ut over at den på enkelte punkter muligens kan ha en supplerende funksjon.

1.4 Norske myndigheters internasjonale kompetanse

I den internasjonale konkursretten bruker man vanligvis begrepet konkursjurisdiksjon for å betegne konkursens internasjonale rekkevidde. 8 Konkurs åpnes ved tingrettens kjennelse, og følgelig er det domsjurisdiksjonen som er avgjørende i denne sammenheng. Problemstillingen blir da i hvilken grad norske domstoler kan dømme over utenlandske rettssubjekter, og i hvilken grad utenlandske myndigheter anerkjenner slike kjennelser.

Drøftelser av disse problemstillingene bygger vanligvis på de motstående prinsippene ”universalitetsprinsippet” og ”territorialitetsprinsippet”. Universalitetsprinsippet vil i sin rene form innebære at konkurs bare kan åpnes i én stat, og at denne får virkning i alle andre stater, slik at konkurrerende konkurser ikke kan opprettes under øvrige nasjoners jurisdiksjon. Motpolen til dette er territorialitetsprinsippet, som innebærer at en konkurs kun omfatter aktiva og kreditorer innenfor vedkommende stats territorium. 9 Disse prinsippene er naturligvis ikke absolutte størrelser, men heller grupperinger av argumenter. Man ser derfor sjelden det ene eller andre prinsippet gjennomført fullt ut, de fleste reguleringer bygger på et kompromiss mellom disse.

Offentlig administrasjon av bank er imidlertid et enkeltvedtak som treffes av et forvaltningsorgan, og jurisdiksjonsbegrepet blir dermed mindre treffende. Offentlige organer er nasjonale institusjoner, og deres myndighetsutøvelse skjer følgelig alltid etter sitt eget lands forvaltningsrettslige regler. I tråd med alminnelig folkerett og grunnprinsippet om statens territorielle suverenitet må utgangspunktet være at den som oppholder seg på norsk territorium må rette seg etter norsk lovgivning og forvaltningsvedtak truffet i medhold av denne. 10 Dette gjelder også utenlandske bedrifter som driver forretningsvirksomhet på norsk territorium. Eventuelle avvik fra dette utgangspunktet betegnes derfor mer naturlig som en begrensning av norske forvaltningsmyndigheters kompetanse enn som et jurisdiksjonsspørsmål.

En sentral problemstilling i det følgende blir dermed om universalitetsprinsippet og territorialitetsprinsippet gjør seg gjeldende på samme måte for et slikt enkeltvedtak som for en konkurskjennelse. Dette beror i stor grad på hvor sammenfallende disse regelsettenes materielle innhold er.

1.5 Oversikt over sentrale hensyn og aktører i banksikringsretten

Bankens Sikringsfond, innskuddsgarantiordningen, kapitaldekningskravene, og reglene om offentlig administrasjon, utgjør de sentrale elementene myndighetenes beskyttende regelverk for banker -banksikringsretten. Spørsmålet blir så hvorfor banker står i en slik beskyttet særstilling i forhold til andre bedrifter.

Innskuddsgarantidirektivet, som banksikringsloven altså baserer seg på, har som hovedformål å sikre stabilitet i banksystemene ved å etablere et harmonisert minstenivå for de ulike nasjonenes innskuddsgarantiordninger. 11 Selv om departementet banksikringslovens forarbeider ga uttrykk for at den eksisterende sikringsfondsordningen var ”formålstjenelig under bankkrisen”, viste den visse svakheter når bankkrisen utviklet seg til ”en omfattende systemkrise” og kapitalen i fondene ikke strakk til. Det ble også påpekt et ”behov for å videreutvikle den norske sikringsfondsordningen og at innskuddsgarantiens omfang måtte klargjøres og begrenses”. 12

Bankenes Sikringsfond er et selvstendig rettsubjekt med egen generalforsamling og eget styre, 13 og består av kapital fra medlemsbankene. Fondets hovedformål er å sikre innskudd i medlemsbankene gjennom innskuddsgarantien, samt å yte ulike former for økonomisk støtte til medlemsinstitusjoner slik at offentlig administrasjon unngås. 14 Innskuddsgarantiordningen gir sikringsfondet dessuten en plikt til å ”dekke tap som en innskyter har på innskudd i en medlemsinstitusjon” på opp til 2 millioner kroner, se bsl. §2-10.

Formålet med ordningen utdypes i detalj i lovens forarbeider, hvor det for det første understrekes at man ønsker å sikre husholdninger og andre ”mindre investorer” et likvid og risikofritt plasseringsalternativ. En slik ordning bidrar til stabilitet i det finansielle systemet, ved at man unngår såkalte ”bank runs” hvor flere av bankens kunder mister tilliten til dens betalingsevne, og ønsker å avvikle sine kundeforhold samtidig. Slike ”runs” vil kunne medføre kjedereaksjoner som bidrar til at tilliten til hele finanssektoren som sådan svekkes. Denne tilliten er en avgjørende forutsetning for bankvesenets funksjon som betalingsformidler, og et sentralt hensyn bak innskuddsgarantiordningen er derfor at denne ivaretas. 15

Fondets adgang til å yte støttetiltak til banker i krise følger av §2-12, som i første ledd gir en bred adgang til å stille garantier, gjøre støtteinnskudd, yte lån, tilføre egenkapital og dekke tap for kreditorene. Som påpekt innledningsvis, vil en banks kollaps kunne få svært dramatiske samfunnsøkonomiske ringvirkninger. Det er derfor ønskelig at myndighetene har adgang til å iverksette omfattende tiltak for å forhindre dette, selv om den enkelte bank som sådan nødvendigvis ikke ”fortjener” å bli reddet. 16 Departementet presiserer imidlertid at dette ikke innebærer at banker skal sikres videre drift for enhver pris. Det understrekes at omstrukturering, ”inkludert avvikling av enkeltenheter, vil være naturlig også i finansnæringen”. 17 Til syvende og sist er det derfor overlatt til sikringsfondets konkrete vurderinger i den enkelte sak om, og i tilfelle hvor mye støtte som skal gis til den enkelte kriserammede bank.

Til tross for dette kan altså ikke banker slås konkurs. Årsaken til dette er i følge banksikringslovens forarbeider at bankenes virksomhet på forskjellige måter griper så sterkt inn i ”hele samfunnets økonomiske virksomhet” at konkursbehandling ”vil kunne få betydelig større og skadeligere følger for samfunnet enn når det gjelder de flestes andre foretak”. 18 Videre påpekes også her sammenhengen mellom svikt i tilliten til finansinstitusjonene og fundamental krise i økonomien. Derfor er det behov for et fleksibelt regelverk som ivaretar de særlige hensyn som her gjør seg gjeldene, ved at ”institusjonens virksomhet videreføres for en periode samtidig som det arbeides med å undersøke muligheter for videre drift, og uten at andre blir unødig skadelidende”. Det understrekes avslutningsvis at hovedformålet er å ”sikre at verdier ikke går tapt”. 19

Ønsket om å beskytte privatpersoners bankinnskudd fremstår etter dette som et sentralt hensyn i banksikringsretten. En vesentlig forskjell mellom banker og andre bedrifter er at der bedriftenes kreditorer normalt er profesjonelle långivere eller investorer, er bankenes kreditorer (i alle fall når det gjelder sparebanker) i stor grad private innskytere. Der de profesjonelle kreditorene har anledning til å prise inn risikoen for konkurs og mislighold i sine betingelser, overlater den private innskyter sparepengene sine til banken i tillit til at banken vil ta vare på disse. Man kan slik hevde at en banks kreditorer er mer beskyttelsesverdige enn kreditorer i andre selskaper, da en stor del av bankenes kreditorer normalt er private innskytere som ikke vil være i stand til å ivareta sine interesser på samme måte som større, profesjonelle kreditorer. I tråd med alminnelige forbrukerbeskyttelseshensyn er regelverket derfor utformet slik at denne presumptivt ”svakere part” beskyttes. 20

1.6 Øvrige avgrensninger

I lys av de mange og omfattende problemstillinger avhandlingens tema reiser, er det nødvendig med enkelte ytterligere avgrensninger. For det første omtales bare banker, selv om både banksikringsloven og bankinsolvensdirektivet også regulerer forsikringsselskaper og enkelte andre foretak som driver finansieringssvirksomhet. Begrepet bank defineres her i samsvar med finansieringsvirksomhetsloven §1-5 nr. 3 som et ”foretak hvis virksomhet består i å motta innskudd og/eller andre tilbakebetalingspliktige midler fra allmennheten og å yte lån for egen regning”.

For det andre gir avhandlingen bare rom for en helt overfladisk og summarisk fremstilling av konkursrettslige hovedlinjer. Internasjonal konkursrett er behandlet utførlig i tidligere avhandlinger, 21 og en detaljert fremstilling her vil tilføre lite nytt. Fremstillingen av de konkursrettslige regler avgrenses til bedrifter som driver registreringspliktig virksomhet i Norge, ettersom disse egner seg best til sammenligning med banker.

DEL TO: HVA ER OFFENTLIG ADMINISTRASJON?

Kapittel 2: Forholdet mellom offentlig administrasjon og konkurs

2.1 Innledning

I det følgende vil fremgangsmåte, vilkår og virkning av vedtak om offentlig administrasjon sammenlignes med tilsvarende regler for konkurs for å kartlegge eventuelle likheter og ulikheter mellom regelsettene, slik deres internasjonale rekkevidde lettere kan sammenlignes i avhandlingens del tre.

2.2 Fremgangsmåten

Før endelig vedtak om offentlig administrasjon treffes, vil myndighetene vanligvis forsøke å redde den kriserammende banken gjennom ulike støttetiltak. Kort fortalt vil Kredittilsynet normalt bli oppmerksom på sviktende soliditet eller betalingsevne hos en bank, enten gjennom sin egen tilsynsvirksomhet etter kredittilsynsloven eller gjennom bankenes meldeplikt etter bsl. §3-1. Deretter varsles Norges Bank og Bankenes Sikringsfond (§4-3), slik at sikringsfondet kan iverksette støttetiltak etter bsl. §2-12. Dersom ”institusjonen ikke kan sikres økonomisk grunnlag for videre drift” gjennom slike eller andre støttetiltak skal Kredittilsynet gi Finansdepartementet et varsel som også inneholder ”en vurdering av om institusjonen bør settes under offentlig administrasjon”, se bsl. §4-4. Departementet vil neppe fravike kredittilsynets faglige vurderinger her når endelig vedtak om offentlig administrasjon etter §4-5 eventuelt skal treffes.

Før en bedrift går konkurs, vil man vanligvis forsøke å sikre tilstrekkelig kapital til videre drift gjennom emisjoner eller lignende. Konkurslovens regler om gjeldsforhandling vil også kunne benyttes, slik at man får kreditorene med på enten frivillig gjeldsordning eller tvangsakkord som et alternativ til konkurs. 22 Slik har nok regelsettene visse likhetstrekk. En sentral ulikhet er imidlertid at der andre bedrifter selv må sørge for kapitalinnhenting eller avtaler med kreditorene, er det staten som tar seg av dette når en bank havner i krise. Statens aktive rolle har selvsagt nær sammenheng med de særlige samfunnsøkonomiske hensyn som ble gjennomgått innledningsvis.

2.3 Vilkårene

2.3.1 Innledning

Vilkårene for å sette en bank under offentlig administrasjon følger av banksikringslovens §4-5(1):

Må det antas at institusjonen ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller og den ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift, kan Kongen treffe vedtak om at institusjonen settes under offentlig administrasjon. Det samme gjelder dersom institusjonen er ute av stand til å oppfylle kapitaldekningskravene, med mindre det blir gitt samtykke til at institusjonen midlertidig har lavere kapitaldekning enn fastsatt.

Formuleringen ”det samme gjelder dersom” må etter en naturlig språklig forståelse innebære at dette er to alternative vilkår. Dette samsvarer godt med rettstilstanden før vedtagelsen av banksikringsloven, 23 og det er ingenting i lovens forarbeider som tyder på at man har ønsket å endre dette. Myndigheten til å treffe vedtaket er for øvrig delegert fra ”Kongen” til Finansdepartementet ved kongelig resolusjon av 6. desember 1996 nr. 1138.

Etter konkurslovens §60 er insolvens et vilkår for konkurs. Dette begrepet defineres nærmere i §61, hvor det oppstilles to kumulative vilkår for insolvens. For det første kreves det at skyldneren ”ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående”. Insolvens foreligger imidlertid ikke ”når skyldnerens eiendeler og inntekter til sammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser”.

Vilkårene i de to bestemmelsene er altså forholdsvis parallelle, og kan grovt inndeles i et krav om sviktende likviditet, og et krav om sviktende soliditet. Problemstillingen blir så hvilke likheter og ulikheter man finner innenfor disse hovedvilkårene og bestemmelsene for øvrig.

2.3.2 Sviktende likviditet

Det første alternative vilkåret i bsl. §4-5 (1) er at ”institusjonen ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller”. Denne formuleringen er nærmest identisk med formuleringen i kkl §61 og gir trolig uttrykk for samme innhold: Det kreves sviktende likviditet hos debitor.

For bankers vedkommende er likviditetssituasjonen imidlertid noe spesiell, i alle fall for sparebanker. Innskudd i bank forfaller ved påkrav, og ved et såkalt ”bank-run” vil selv en solid bank kunne oppleve at likviditeten svikter når flere innskytere samtidig ønsker å avvikle sine kundeforhold. 24 Dette er nok hovedårsaken bak tilleggsvilkåret i §4-5 (1) som innebærer at offentlig administrasjon på grunn av illikviditet bare kan vedtas dersom institusjonen ”ikke kan sikres tilstrekkelig økonomisk grunnlag for videre forsvarlig drift”.

Slikt økonomisk grunnlag kan ofte sikres gjennom emisjoner og andre former for kapitalinnhenting fra aksjonærene, i alle fall når en enkelt bank rammes av en mindre alvorlig forbigående likviditetssvikt. I mer alvorlige tilfeller vil støttetiltak fra Bankenes Sikringsfond etter bsl. §2-12 være naturlig, og dersom det dreier seg om en mer omfattende systemkrise vil også særlige støttetiltak og lån fra staten være aktuelt. 25 I lys av de negative samfunnsøkonomiske konsekvensene vedtak om offentlig administrasjon kan få, må man anta at sikringsfondet og myndighetene for øvrig vil vise forholdsvis stor vilje til treffe nødvendige tiltak, i alle fall ved en ren likviditetskrise hos en ellers solid bank.

Dette tilleggsvilkåret kan for så vidt sammenlignes med reservasjonen for forbigående betalingsudyktighet i kkl §60. Selv om det er noe uenighet om hvor lang tidsperiode denne reservasjonen tillater, 26 synes tanken bak å være den samme: Dersom debitor rammes av en midlertidig likviditetssvikt som det er realistisk at han vil komme seg ut av, er det uheldig dersom virksomheten slås konkurs. Også her ser man imidlertid at staten gir bankene friere tøyler og spiller en langt mer aktiv rolle i redningsarbeidet.

2.3.3 Sviktende soliditet

Det andre alternative vilkåret i §4-5 omhandler bankens soliditet: En bank kan settes under offentlig administrasjon dersom ”institusjonen er ute av stand til å oppfylle kapitaldekningskravene, med mindre det blir gitt samtykke til at institusjonen midlertidig har lavere kapitaldekning enn fastsatt”. Kapitaldekningskravet for banker er på det nåværende tidspunkt ”åtte prosent av beregningsgrunnlaget for kredittrisiko, markedsrisiko og operasjonell risiko”. 27 Formålet med reglene om kapitaldekning er å forhindre bankene i å ta uforsvarlig stor risiko ved å pålegge bankene å ha en egenkapital som står i et forsvarlig forhold til den risiko de eksponeres for i markedet, slik at stabilitet sikres. 28 Kravet må selvsagt også sees i sammenheng med bankers ekstraordinære behov for likviditet som mottager av innskudd. Å sørge for at kapitaldekningskravet overholdes inngår som en sentral del av kredittilsynets generelle overvåkningsvirksomhet i forhold til bankene. 29

At en bank på et gitt tidspunkt ikke er i stand til å oppfylle kapitaldekningskravene, betyr ikke nødvendigvis at vedkommende bank har skjøttet sin virksomhet på uforsvarlig vis. Brede systemkriser som finanskrisen vil ofte medføre at bankene tar store tap i markedet på kort tid, og at kapitaldekningen dermed svikter. Uavhengig av årsaken til den manglende kapitaldekningen, må man anta at Finansdepartementet i de aller fleste tilfeller vil gi slikt samtykke til midlertidig lavere kapitaldekning som §4-5 åpner for. Deretter kan kapitaldekningen gjenopprettes enten av banken selv eller gjennom støttetiltak fra myndighetene. Som for likviditetens vedkommende, kan man nok også anta at ekstraordinære statlige tiltak for å styrke bankenes kjernekapital vanligvis vil være mye mer nærliggende i praksis enn vedtak om offentlig administrasjon. 30

Etter konkurslovens §60 kreves i tillegg til sviktende likviditet også at skyldnerens eiendeler og inntekter til sammen ikke ”antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser”. På grunn av de fundamentale ulikheter i virksomheten til banker og øvrige bedrifter, vil det være vanskelig å sammenligne konkurslovens vilkår om underbalanse med banksikringslovens vilkår om manglende kapitaldekning. Her skulle det være tilstrekkelig å fastslå at sviktende soliditet er et sentralt vilkår både når det gjelder konkurs og vedtak om offentlig administrasjon.

2.3.4 Betydningen av begrepet ”kan” i bsl. §4-5

Som det fremgår av fremstillingen over, brukes sviktende likviditet og sviktende soliditet som alternative vilkår i banksikringsloven, mens disse i konkursloven er kumulative. Etter ordlyden skulle man dermed tro at terskelen for å vedta offentlig administrasjon etter bsl. §4-5 er betydelig lavere enn terskelen for å åpne konkurs etter kkl §61. Begrepet ”kan” i banksikringsloven innebærer imidlertid at det er overlatt til departementets frie skjønn å avgjøre om slikt vedtak skal treffes, og departementet har ingen plikt til å treffe slikt vedtak selv om vilkårene i bestemmelsen er oppfylt. 31 Den omfattende prosessen og de faglige vurderinger som ligger til grunn når vedtak om offentlig administrasjon skal treffes, innebærer forsåvidt en viss rettferdiggjøring av lovens lave terskel: Verken Bankenes Sikringsfond, Norges Bank, Kredittilsynet eller Finansdepartementet vil ha noen interesse i å vedta offentlig administrasjon før det er absolutt nødvendig. Dermed skulle det heller ikke være nødvendig med strenge lovbundne vilkår, tvert imot er det ønskelig at det i en slik situasjon ikke legges for strenge bånd på departementets faglige vurderinger.

Etter dette skulle det være forsvarlig å anta at den terskelen lovbestemmelsen gir uttrykk for, i liten grad gjenspeiler virkeligheten. Selv om departementet har adgang til å vedta offentlig administrasjon der bare ett av de alternative vilkårene er oppfylt, fremstår det som lite sannsynlig at dette skjer i praksis. I lys av de negative samfunnsøkonomiske konsekvensene et slikt vedtak kan medføre vil man nok heller forsøke å finne alternative løsninger. Offentlig administrasjon vil da trolig bare bli aktuelt som en siste nødløsning der det er klart at selv omfattende støttetiltak ikke vil gjøre banken levedyktig.

I motsetning til det skjønnsmessige forvaltningsvedtaket offentlig administrasjon altså innebærer, er dommeren i tingretten etter kkl §60 forpliktet til å åpne konkurs i alminnelige bedrifter dersom vilkårene er oppfylt og konkurs begjæres av en kreditor eller skyldneren selv. Dette skjer ved kjennelse, jf kkl §72. Denne ulikheten medfører at en banks kreditorer for så vidt stilles svakere enn alminnelige bedrifters kreditorer ved at de fratas sentrale pressmidler som konkursvarsel og konkursbegjæring. For innskytere vil dette ha liten betydning ettersom deres midler i stor grad dekkes av innskuddsgarantien. For profesjonelle kreditorer vil det imidlertid kunne ha en uheldig virkning. Man kan tenke seg en situasjon der sviktende likviditet hos en bank medfører betalingsstans til en eller flere kreditorer (som ikke er innskytere), og at disse ønsker å slå banken konkurs for i det minste å sikre seg dividende. Banken kan imidlertid ikke slås konkurs (jf bsl. §4-2) og myndighetene vegrer seg for å vedta offentlig administrasjon etter bsl. §4-5. Banken kan dermed fortsette sin drift som før, uten at kreditorene får dekket sitt krav.

2.4 Virkningen

2.4.1 Innledning

Banksikringslovens §4-6 angir en rekke virkninger av at offentlig administrasjon vedtas. De sentrale konsekvensene er at institusjonens organer trer ut av virksomhet, et offentlig oppnevnt administrasjonsstyre overtar deres myndighet, og innskudd og uttak fryses. I det følgende vil disse og andre virkninger av offentlig administrasjon sammenlignes med virkningen av en alminnelig konkurskjennelse.

2.4.2 Debitor fratas rådigheten over sine midler

Det følger av bsl. §4-6 (1) a) at ”institusjonens tidligere organer trer ut av virksomhet” når offentlig administrasjon vedtas. I følge forarbeidene omfatter dette styre, kontrollkomité, revisor, og eventuelle andre organer. Forarbeidene understreker videre at det ”antas best stemmende med de alminnelige prinsipper for offentlig booppgjør, at det tidligere styre og bankens andre organer ikke lenger skal ha noen befatning med sparebankens ledelse, uten hensyn til om disse kan bebreides at banken er kommet i en slik stilling, at den må settes under offentlig administrasjon”. 32

Etter konkurslovens §100 har skyldneren på tilsvarende vis ikke lenger rett til å ”forføye over boets eiendeler” etter konkurskjennelse. Etter bestemmelsens andre ledd er imidlertid debitor i visse tilfeller legitimert til å opptre på boets vegne. Noen tilsvarende regel finnes ikke i banksikringsloven, og en slik legitimasjonsvirkning synes heller ikke praktisk eller nødvendig for bankers vedkommende.

2.4.3 Rådigheten overtas av et eksternt organ

Etter bsl. §4-6 (1) a) annet punktum skal den myndighet som tilligger bankens tidligere organer overtas av et administrasjonsstyre, som etter §4-7 skal bestå av tre medlemmer, oppnevnt av Kredittilsynet. Deres sentrale oppgave er etter §4-8(1) å ”så hurtig som mulig søke å finne ordninger som gjør at institusjonens virksomhet kan drives videre med et tilstrekkelig økonomisk grunnlag, eller søke å få institusjonen sluttet sammen med eller dens virksomhet overdratt til andre institusjoner, eller foreta en avvikling av institusjonen”.

Et spørsmål blir så hvorfor administrasjonsstyret, etter at både Kredittilsynet og departementet har vurdert situasjonen, skal være forpliktet til å søke ordninger som sikrer institusjonen videre drift. Som det fremgår av fremstillingen over, er vedtak om offentlig administrasjon normalt siste utvei etter at en rekke øvrige tiltak er prøvd og har vist seg nytteløse. Denne situasjonen vil neppe endre seg etter at vedtak er truffet, tvert imot vil vedtak om offentlig administrasjon trolig svekke allmennhetens tillit til vedkommende bank i så stor grad at det blir umulig å drive den videre. 33 Det fremstår derfor som mindre realistisk i praksis at ”tilstrekkelig grunnlag for fortsatt økonomisk drift” vil foreligge slik at baken kan ”settes i fri virksomhet”, jf §4-9(1).

De øvrige alternativene som nevnes i §4-8, at institusjonen sluttes sammen med eller overdras til andre institusjoner, synes forsåvidt mer nærliggende, selv om også dette normalt vil være mer aktuelt før vedtak om offentlig administrasjon treffes. 34 Likevel vil dens kundemasse, lokaler og ansatte forsåvidt fortsatt være interessante kjøpsobjekter for de øvrige aktørene på markedet. At hele eller deler av bankens virksomhet slik overdras til en annen institusjon, vil imidlertid ikke gjøre noen stor forskjell fra det som skjer ved alminnelig konkursbehandling av bedrifter. At en annen aktør i samme bransje overtar hele virksomheten fra boet som et ”going concern” for å drive denne videre er ikke uvanlig i praksis.

Bostyrerens plikter i alminnelig konkurs fremgår av §85, hvor det blant annet heter at han skal vareta fordringshavernes interesser, og ”foreta det nødvendige for at boet kan bli oppgjort”. Eventuelle redningstiltak overfor bedrifter må altså foretas før konkurs åpnes, og bostyreren har ingen tilsvarende plikt som administrasjonsstyret til å forsøke å redde virksomheten.

2.5.4 Debitors virksomhet avvikles

Så snart ”boets eiendeler er realisert, dets fordringer inndrevet, alle tvister om hvordan dets midler skal fordeles er avgjort og revidert regnskap er godkjent”, skal bobehandlingen i en alminnelig konkurs avsluttes, jf kkl §128. At en bedrift slås konkurs vil i de aller fleste tilfeller innebære at virksomheten avvikles med endelig virkning. Etter §136 kan riktignok boet i enkelte tilfeller leveres tilbake til skyldneren, men dette vil neppe skje særlig ofte, i alle fall ikke med registreringspliktige bedrifter.

En bank under offentlig administrasjon vil måtte drives videre av administrasjonsstyret i en tidsperiode etter at vedtaket er truffet. Før en endelig avvikling av institusjonen kan skje må det uansett gå ett år, og alternativene til avvikling som nevnes i §4-8 må fremstå som usannsynlige, jf §4-10(1). Etter §4-10(2) gjelder konkurslovens kap VIII flg da ”tilsvarende så langt de passer”. Det kan imidlertid ta lang tid avvikle forholdet til innskytere og låntagere, forhandle frem en eventuell overdragelse til en annen institusjon, og avslutte alle rettstvister som eventuelt oppstår. 35

En bedrift som er slått konkurs kan forsåvidt også drives videre i en periode etter konkurskjennelsen, jf kkl §119. På grunn av den økonomiske risiko dette innebærer skjer dette imidlertid sjelden i praksis, og vil i så fall bare være en helt kort periode med konkurssalg eller lignende.

2.6 Oppsummeringer og vurderinger

Gjennomgangen over viser at offentlig administrasjon og konkurs følger de samme hovedlinjer når det gjelder vilkår og virkning, men viser også en rekke ulikheter mellom de to regelsettene. Spørsmålet blir dermed om man kan betegne offentlig administrasjon som en form for konkursbehandling, eller om ulikhetene er så store at offentlig administrasjon må betegnes som noe prinsipielt annet.

Forarbeidene til banksikringsloven har noe motstridende uttalelser om forholdet mellom konkurs og offentlig administrasjon. I NOU-en uttales det at ”et hovedformål med instituttet ’offentlig administrasjon’ er å forhindre avvikling”, med en henvisning til de samfunnsøkonomisk uheldige konsekvensene avvikling kan medføre. 36 Noen avsnitt senere heter det imidlertid i forbindelse med ordningens fleksibilitet at ”hovedformålet vil være å sikre at verdier ikke går tapt”. 37 I forarbeidene til endringsloven av 2004 (25. Juni nr. 44) betegnes offentlig administrasjon endelig som ”en spesiell form for konkursbehandling”. 38

Uttalelsen i 2004-proposisjonen er riktignok en forklarende parentes i forbindelse med en lovendring som ikke direkte berører ordningen som sådan. Dette kan tas til inntekt for at uttalelsen muligens ikke er like gjennomtenkt som utvalgets erklæring om hva hovedformålet med offentlig administrasjon er. Som tidligere påpekt fremstår det imidlertid som urealistisk at en bank som settes under offentlig administrasjon noensinne vil kunne komme tilbake på markedet som selvstendig aktør. Det er derfor tvilsomt hvor mye vekt man kan tillegge uttalelsen i NOU-en om at målet med ordningen er å unngå avvikling. Trolig vil tiltak som tar sikte på dette i praksis gjennomføres på et tidligere stadium.

I lys av de senere forarbeidsuttalelser hvor det påpekes både at avvikling av enkeltvirksomheter er en naturlig del av finansmarkedet, 39 og at offentlig administrasjon er en ”form for konkursbehandling”, synes det klart at formålet med offentlig administrasjon ikke er å unngå avvikling, men å sørge for en avviklingsprosedyre hvor man unngår verdiforspillelse og ivaretar de særlige hensyn som gjør seg gjeldende. At reglene om offentlig administrasjon tidligere stod i særlovgivningens kapitler om avvikling underbygger dette ytterligere. 40

Til tross for de ulikhetene som påpekes i det foregående, skulle det derfor være forsvarlig å konkludere med at offentlig administrasjon av banker kan betegnes som en spesialisert form for konkurs. Hensynet til privatpersoner med innskudd i bankene og deres tillit til banksystemet krever en ordning som er mer fleksibel enn alminnelig konkursbehandling, slik at banken kan drives videre i en periode etter at myndighetene griper inn. Slik unngår man også unødvendig verdiforspillelse. At vedtaket treffes skjønnsmessig av departementet, og at administrasjonsstyret har vide fullmakter i etterkant, sikrer denne fleksibiliteten.

Kapittel 3: Forholdet mellom offentlig administrasjon og bankinsolvensdirektivet

3.1 Innledning

Bankinsolvensdirektivet er en del av EUs legislative rammeverk for kredittinstitusjoner, 41 og har som formål å sikre at reorganisering og avvikling av slike institusjoner bare kan utføres av myndighetene i ”hjemlandet”, samt at disse tiltakene anerkjennes og gis tvangskraft i de øvrige medlemsstatene. 42 Det skiller mellom ulike regler for ”saneringsforanstaltninger” og ”likvidationsprocedurer”. Selv om direktivet ikke er gjennomført i norsk rett, er det inntatt som vedlegg til EØS-avtalen og henvist til i 2004-forskriften. Dermed blir det nødvendig å plassere norske regler og begreper i forhold til direktivet.

3.2 Begrepet ”saneringsforanstaltninger”

Begrepet ”saneringsforanstaltninger” defineres i art. 2 som ”foranstaltninger, der har til formål at bevare eller genoprette et kreditinstituts finansielle situation, og som vil kunne berøre tredjemands bestående rettigheder, herunder foranstaltninger, der indebærer mulighed for betalingsstandsning, udsættelse af tvangsfuldbyrdelsesforanstaltninger eller nedbringelse af fordringer”.

Den engelske versjonen av direktivet bruker her begrepet ”reorganisation measures”, og den svenske ”rekonstruktionsåtgårder”. Det synes derfor klart at et treffende norsk begrep vil være reorganiseringstiltak. Det sentrale elementet i definisjonen er tiltakenes formål: Å bevare eller gjenopprette institusjonens finansielle situasjon med tanke på videre drift i fremtiden.

3.3 Begrepet ”likvidationsprocedurer”

Begrepet ”likvidationsprocedurer” defineres i direktivets art. 2 som ”kollektive procedurer, der indledes og kontrolleres af de administrative eller retslige myndigheder i en medlemsstat med henblik på at realisere formuegenstande under disse myndigheders tilsyn, herunder når denne procedure afsluttes med en tvangsakkord eller en anden tilsvarende foranstaltning”.

Den engelske versjonen bruker her begrepet ”winding-up” proceedings, og den svenske ”likvidationsförfarande”. I motsetning til reorganiseringstiltakene er altså hovedformålet her å realisere debitors formuesgjenstander og fordele disse mellom kreditorene. Et treffende norsk begrep synes derfor å være avviklingsprosedyrer.

Slike tiltak trenger imidlertid ikke å medføre den endelige avviklingen av institusjonens virksomhet: Definisjonen i direktivets art. 2 innebærer at også prosedyrer som avsluttes med tvangsakkord eller ”tilsvarende foranstaltning” faller innenfor definisjonen. Avhandlingens omfang tillater ikke å gå nærmere inn på forholdet mellom direktivets begrep tvangsakkord og det tilsvarende norske begrepet i kkl §60. Noen nærmere drøftelse av begrepet ”tilsvarende foranstaltning” gjøres heller ikke. For de fleste tilfeller vil det her være tilstrekkelig å konstatere at en bank som utsettes for slike ”likvidtionsprocedurer” på tilsvarende måte som en norsk bank under offentlig administrasjon neppe vil være egnet for selvstendig fremtidig drift. Det synes derfor på tilsvarende vis mindre realistisk at slike tiltak vil ende med tvangsakkord eller lignende.

Årsaken til denne reservasjonen er trolig de store materielle ulikhetene man finner i nasjonal europeisk insolvensrett og banksikringsrett. 43 Direktivets begreper må nødvendigvis omfatte slike tiltak som resulterer i institusjonens endelige avvikling. Flere stater har imidlertid særegne prosedyrer som medfører fortsatt drift over et visst tidsrom og hvor muligheten for fri selvstendig drift i fremtiden er til stede. For å unngå at slike ordninger faller utenfor definisjonen er det klart at denne ikke bare kan omhandle rene avviklingsprosedyrer, men også må ramme prosedyrer som holder muligheten for fortsatt drift åpen.

3.4 Forholdet til offentlig administrasjon

Spørsmålet blir så hvordan den norske ordningen med offentlig administrasjon av banker lar seg plassere i forhold til disse begrepene. Det synes klart at reorganiseringstiltak i bankinsolvensdirektivets forstand etter sin art og sitt formål skiller seg fra alminnelig konkursbehandling etter norsk rett, hvor formålet som nevnt er den endelige avviklingen av virksomheten. Offentlig administrasjon av banker har imidlertid som nevnt et visst preg av reorganiseringstiltak, da vedtak ikke nødvendigvis trenger å medføre den endelige avviklingen av institusjonen, jf bsl §4-9.

Dette kompliseres imidlertid av at definisjonen i bankinsolvensdirektivet knytter seg spesifikt til et formål om å sikre institusjonens økonomi med tanke på fremtidig drift. Som nevnt vil offentlig administrasjon av banker vanligvis innebære institusjonens endelige avvikling, og uttalelser i forarbeidene tyder på at man fra lovgivers side har sett på dette som en form for spesialisert konkurs. 44 Det kan dermed være mer treffende å betegne offentlig administrasjon som en form for avviklingsprosedyre i direktivets forstand. Som nevnt inneholder direktivets avviklingsbegrep en reservasjon for tvangsakkord eller lignende, og ordningen offentlig administrasjon åpner for at institusjonen kan settes tilbake i fri virksomhet, se bsl. §4-9. De nærmere prosedyrer for hvordan gjelden skal behandles i en slik situasjon vil nok ha visse likhetstrekk med tvangsakkord, og må i alle fall kunne betegnes som en ”tilsvarende foranstaltning”.

DEL TRE: HVEM KAN SETTES UNDER OFFENTLIG ADMINISTRASJON?

Kapittel 4: Banker med hovedsete i Norge

4.1 Innledning

I det foregående har fokus vært på forholdet mellom de norske materielle reglene for offentlig administrasjon og tilgrensende regelsett. Spørsmålet i avhandlingens del tre blir så hvem disse gjelder for. Dette kan grovt inndeles i tre grupper: Banker med hovedsete i Norge, banker med hovedsete i annen EØS-stat, og banker med hovedsete utenfor EØS. I det følgende vil reglene for disse behandles separat.

4.2 Banksikringslovens begrep ”hovedsete”

Norsk lovgivning har med god grunn blitt kritisert for å operere med et forvirrende mangfold av internasjonal-privatrettslige tilknytningskategorier. 45 Særlig for bedrifters vedkommende viser dette seg i lovgivningen: Luganoloven bruker begrepet ”sete”, tvisteloven bruker begrepet ”hovedkontor”, og konkursloven bruker begrepet ”hovedforretningssted”. 46

Banksikringslovens §1-1 avgrenser dennes anvendelsesområde til å gjelde banker ”med hovedsete her i riket”. Et sentralt spørsmål når man skal avgjøre hvem som kan settes under offentlig administrasjon etter de norske reglene, blir dermed hvilket nærmere innhold man skal legge i begrepet ”hovedsete” i bsl. §1-1.

I den juridiske teori har særlig to syn dominert når det gjelder tilknytningskategorien for bedrifter: Noen forfattere hevder at bedrifter har sitt hovedsete i det land de er stiftet eller registrert, mens andre knytter hovedsete-begrepet til det sted hvor bedriften faktisk har sitt hovedkontor. 47 At bestemmelsens ordlyd ikke sier noe om registrering kan tyde på at det er det faktiske hovedsetet som er avgjørende. Begrepet er for øvrig ikke nærmere definert i banksikringsloven, og det synes heller ikke å være noen diskusjon omkring begrepets innhold i lovens forarbeider.

Begrepet ”hovedsete” forekommer stort sett i norske lover som er basert på EUreguleringer. Begrepet brukes eksempelvis i verdipapirhandelloven §9-24 og forsikringsformidlingsloven §8-1, uten at begrepet defineres nærmere verken i lovtekst eller forarbeider. Det skulle derfor være rimelig å legge til grunn den EU-rettslige betydningen av begrepet ved tolkningen av disse reglene, slik at begrepets innhold i størst mulig grad samsvarer med direktivet loven bygger på. En slik tolkning vil stemme med det EØS-rettslige presumsjonsprinsippet, og vil innebære en harmonisering av norsk rett i forhold til EU-landene, noe som utvilsomt må være et tungtveiende hensyn på formuerettens område. For å kartlegge innholdet i banksikringslovens begrep ”hovedsete” må man derfor se på tilknytningskategoriene i tilsvarende EUreguleringer.

4.3 Bankinsolvensdirektivets begrep ”hjemlandet”

I bankinsolvensdirektivet går det et avgjørende skille mellom bedrifter som har ”vedtægtsmæssigt hjemsted” i eller utenfor EU. Der dette ligger innenfor EU tillegges myndighetene i ”hjemlandet” en eksklusiv myndighet til å treffe tiltak overfor bankene. 48

Selv om en rekke øvrige begreper defineres i direktivets art. 2, er ikke ”vedtægtsmæssigt hjemsted” nærmere definert. Begrepet ”vedtægtsmæssigt” tyder på at det ikke kan være avgjørende hvor virksomheten reelt og faktisk drives fra, men om virksomhetens opphavelige registreringssted er en EU-stat. Spørsmålet blir så om direktivets begrep ”hjemlandet” skal ha samme betydning. Begrepet ”hjemland” er definert i art. 2 med en henvisning til direktiv 2000/12/EF art. 1 (6), hvor det heter at dette er ”den medlemsstat, i hvilken et kreditinstitut er meddelt tilladelse (...)”. 49 Hvilken stat som har gitt vedkommende institusjon tillatelse til å drive kredittvirksomhet får dermed avgjørende betydning også for begrepet ”hjemlandet”. Dette samsvarer godt med stiftelses-eller registreringsteorien, som synes å ha fått endelig gjennomslag i EU-retten for øvrig. 50

Etter kredittvirksomhetsdirektivet 2006 art. 11 (2), 51 kreves det imidlertid at ”kreditinstitutter (...) som i henhold til deres nationale lovgivning har et vedtægtsmæssigt hjemsted, har hovedkontor og hjemsted i samme medlemsstat” og at ”andre kreditinstitutter har hovedkontor i den medlemsstat, der har meddelt tilladelsen, samt at de rent faktisk driver forretning der”. For å kunne drive kredittvirksomhet i EU må man altså ha sitt faktiske hovedkontor i samme stat som sitt vedtektsmessige hjemsted eller hvor tillatelsen ble meddelt. Dermed unngår man for det første at slike institusjoner registrerer seg i ”skatteparadiser” eller lignende selv om den faktiske driften foregår fra et annet sted. Man sørger også for at eventuell tolkningstvil omkring begreper som hovedsete, hjemland, hjemsted, forretningssted og lignende bortfaller, da man vil komme frem til samme stat uavhengig av om man legger til grunn den stat virksomheten er registrert i, eller den stat hvor det faktiske hovedsetet befinner seg.

I lys av banksikringsrettens tette bånd til EU-retten, skulle det avgjørende etter dette også for banksikringslovens begrep ”hovedsete” være om vedkommende bank har fått tildelt sin tillatelse til å drive bankvirksomhet her i landet. I så fall er banken også forpliktet til å ha sitt faktiske hovedkontor i Norge, 52 og må innrette sin drift etter banksikringslovens regler.

4.4 Kort om forholdet til alminnelig konkursrett

4.4.1 Konkurslovens begrep ”hovedforretningssted”

Siden det i kap 2.6 konkluderes med at offentlig administrasjon kan sees som en form for konkursbehandling, vil en kort sammenligning med konkurslovens tilknytningsbegreper være av interesse. For registrerte selskaper har spørsmålet om norsk konkursjurisdiksjon tradisjonelt basert seg på en tolkning av kkl §146(1), som legger tingrettens stedlige kompetanse til ”den rettskrets hvor skyldneren har sitt hovedforretningssted”. At bestemmelsen omtaler hvilken rettskrets som har den kompetente tingrett, tyder på at det bare er intern jurisdiksjon på norsk territorium som reguleres. Det følger imidlertid av lovens forarbeider at ”de argumenter som taler for at behandlingen som hovedregel skjer ved hovedforretningsstedet, også har gyldighet ved avgrensningen av norsk skifteretts internasjonale kompetanse”, slik at denne også reguleres i bestemmelsen. 53 Skyldnerens hovedforretningssted må videre ”bestemmes etter de reelle forhold; virksomhetens art og omfang, plasseringen av administrasjon og produksjon m.v”, og det understrekes at registreringen vil være ”en faktor av stor betydning”. 54

Konkurslovens tilknytningsbegrep skiller seg altså fra banksikringslovens ved at det er virksomhetens faktiske hovedsete som er avgjørende, selv om registreringsstedet altså vil være en sentral faktor ved denne vurderingen. Vanligvis vil nok bedrifter også ha sitt faktiske hovedsete i registreringsstaten, men i motsetning til banksikringsretten er dette altså ikke påkrevd, og unntak kan forekomme. Etter konkurslovens regler kan dermed også selskaper som er stiftet i utlandet bli ansett som norske. 55

4.4.2 Konkursbehandling av NUF etter norske regler

At det faktiske hovedforretningsstedet er avgjørende for norsk konkursjurisdiksjon er en praktisk regel ettersom selskapsformen NUF har blitt stadig mer populær for små bedrifter som ønsker å unngå aksjeselskapsformens krav til egenkapital eller ansvarlige selskaper og enkeltmannsforetakenes personlige ansvar for gjeld. 56 At disse er registrert i utlandet blir dermed ikke avgjørende for konkursjurisdiksjonen så lenge virksomheten drives med hovedsete i Norge.

Der selskapet også har hovedforretningssted i annen stat kan det derimot ikke åpnes konkurs i Norge. Noen adgang til å åpne en lokal territoriell konkurs som bare omfatter den norske avdelingen eller aktiva og kreditorer på norsk territorium foreligger heller ikke, ettersom filialen ikke er et selvstendig rettssubjekt. Dersom konkurs skal åpnes, må dette derfor skje i hovedselskapet. 57

4.4.3 Konkursforordningens COMI-begrep

Konkursjurisdiksjon i EU reguleres som nevnt i konkursforordningen. I artikkel 3(1) heter det at det er ”retterne i den medlemsstat, på hvis område centret for skyldnerens hovedinteresser befinder sig” som har kompetanse til å innlede insolvensbehandling. Den engelske versjonen bruker formuleringen ”centre of main interest”, normalt forkortet til COMI. I forordningens fortale punkt 13 er dette nærmere definert som ”det sted, hvor skyldneren normalt forvalter sine interesser, og det er således identificerbart for tredjemand”. For registrerte bedrifter tilsvarer dette stort sett det norske begrepet ”hovedforretningssted”, selv om enkelte nyanser kan tenkes. 58

Det følger videre av art. 3 at det ”vedtægtsmæssige hjemsted” for bedrifters vedkommende ansees som COMI, ”medmindre andet godtgjøres”. Det er altså en presumsjon for at disse er sammenfallende dersom bevis ikke føres for annet. Dette kan nok tyde på at forordningens tilknytningsbegrep i praksis vil være mer orientert mot registreringsstaten enn konkurslovens. På den andre siden kan forarbeidenes uttalelser om registreringsstedets betydning for det norske hovedsete-begrepet forsåvidt også tolkes som en presumsjon for dette.

I forhold til banksikringslovens regler skiller forordningen seg altså i enda større grad fra denne. Presumsjonen om at registreringsstedet også er COMI vil nok vanligvis følges slik at forskjellen i praksis blir liten, men med et så skjønnsmessig tilknytningskriterium som COMI kan konflikter i mange tilfeller oppstå, og forutberegneligheten vil være tilsvarende lav. Med tanke på registreringsteoriens generelle gjennomslag i EU-retten, synes det noe underlig at konkursforordningen fortsatt bruker et så skjønnsmessig og lite forutberegnelig tilknytningsbegrep som COMI, særlig når det etterfølgende bankinsolvensdirektivet fokuserer på registreringsstaten.

4.4.4 Konkursforordningens system med supplerende territoriell konkurs

I tillegg til den universelle hovedkonkursen som åpnes der skyldneren har sin COMI, kan det etter konkursforordningens artikkel 3(2) åpnes en supplerende territoriell konkurs i de øvrige medlemsstatene hvor skyldneren har ”et forretningssted”. Begrepet forretningssted er nærmere definert i artikkel 2(h) som ”ethvert sted, hvorfra skyldneren udøver en ikke-forbigående økonomisk eller erhvervsmæssig aktivitet under anvendelse af menneskelige midler og reelle produktionsfaktorer”.

Dersom slik supplerende konkurs åpnes etter hovedkonkursen, ansees den som ”en sekundær insolvensbehandling”, og begrenses til realisering av skyldnerens aktiva. 59 Dersom hovedkonkurs ikke kan åpnes på grunn av lokale regler i COMI-landet, eller dersom visse kreditorer krever territorial insolvensbehandling, kan slik behandling også innledes før hovedkonkurs er åpnet. 60 Denne ordningen utgjør altså en slags mellomting mellom universalitetsprinsippet og territorialitetsprinsippet, ved at man under visse forutsetninger tillater lokale insolvensbehandlinger. 61

4.6 Oppsummeringer og vurderinger

Som fremstillingen viser, opererer de ulike regelsettene med ulike tilknytningskategorier. For banker er det avgjørende hvor banken er registrert, mens det for bedrifter ellers er avgjørende hvor det faktiske hovedsetet befinner seg. Som nevnt vil imidlertid den reelle betydningen av ulikheten være liten: Banker er pålagt å ha faktisk hovedsete i samme stat som de er registrert, og for bedrifters vedkommende vil dette også vanligvis være tilfelle. Formålet med de ulike tilknytningsbegrepene synes også å være det samme: Man ønsker å betegne det sted virksomheten har sin nærmeste juridiske tilknytning til. 62 En slik Irma Mignon-formel er imidlertid lite forutberegnelig, og regelsettenes ulike tilknytningskategorier gjenspeiler nok ulike måter å sikre denne nødvendige forutberegneligheten.

Forutberegnelighet er særlig viktig for bankers vedkommende, først og fremst fordi bankers virksomhet reguleres av en rekke internasjonale og nasjonale regler. Det blir dermed viktig at det på ethvert tidspunkt er klart hvilken stats regler som gjelder, og hvilken stats myndigheter som skal føre tilsyn med disse og gjennomføre eventuelle tiltak. At bankenes virksomhet etter sin art omfatter store pengetransaksjoner gjør det også naturlig å fokusere ekstra tungt på forutberegnelighet. I en eventuell tvistesak unngår man i alle fall konflikter om hvor banken har sitt hovedsete.

Verken banksikringsloven eller dens forarbeider tar stilling til hvilken virkning vedtak om offentlig administrasjon får for bankens utenlandske filialer. En naturlig språklig forståelse av formuleringen ”banker med hovedsete her i riket” tyder på at dette må gjelde hele organisasjonen uten noen begrensning for utenlandske filialer. Dette samsvarer også godt med universalitetsprinsippet. På den andre siden krever dette at utenlandske myndigheter anerkjenner og fullbyrder det norske vedtaket. På grunn av bankinsolvensdirektivet vil dette neppe by på problemer i forhold til EØS-statene, men problemer kan tenkes å oppstå i forhold til andre tredjestater. Problemstillingen forfølges ikke nærmere her.

Kapittel 5: Norsk filial av bank med hovedsete i annen EØS-stat

5.1 Innledning

5.1.1 Adgangen til å opprette filial i Norge

Forskrift av 2. mai 1994 nr 326 om filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innen Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, m.m” adgang til å etablere filial i Norge dersom visse vilkår er oppfylt. Forskriften har vært endret en rekke ganger, og tar primært sikte på å inkorporere EU-direktiv 2006/48/EF om adgangen til å drive kredittvirksomhet.

Vilkårene for etablering av filial i Norge fremgår av forskriftens §3, hvor det heter at kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat i EØS kan etablere filial i Norge ”dersom kredittinstitusjonen (...) har tillatelse til å drive virksomheten i hjemlandet og er undergitt myndighetstilsyn der”. Regelen må sees i sammenheng med kredittvirksomhetsdirektivets omfattende regler om tilsyn og oppfølging av kredittinstitusjoner og det generelle ønsket om økonomisk samarbeid i EØS-området. 63 De hensynene som understrekes i kapittel 4.2 og 4.3 må for øvrig også ha gyldighet her, slik at forskriftens begrep ”hjemlandet” må tolkes tilsvarende.

5.1.3 Filialenes forhold til innskuddsgarantiordningen

Etter bsl. §2-1 plikter alle sparebanker og forretningsbanker ”med hovedsete her i riket” å være medlem av Bankenes Sikringsfond. Filialer av ”kredittinstitusjon med hovedsete i annen EØS-stat” har også adgang til å bli medlemmer dersom innskuddsgarantiordningen i filialens hjemland ”ikke kan anses å gi filialens innskytere like god dekning” som de norske regler, se bsl §2-2. 64 Det norske garantibeløpet er kr 2 millioner, jf bsl. §2-10, noe som er vesentlig høyere enn innskuddsgarantidirektivets minimumskrav på 20 000 euro, 65 og det synes derfor mindre realistisk at innskuddsgarantiordningen i landet hvor banken har sitt hovedsete er gunstigere for innskyteren enn den norske. 66 Slik vil dette vilkåret vanligvis være oppfylt. Medlemskapet skal godkjennes av Kredittilsynet, men ettersom bestemmelsen er formulert som en rettighet for vedkommende filial er søknadsprosessen her trolig bare en formalitet. 67

Et av grunnprinsippene i innskuddsgarantidirektivet er at ”indskydere i filialer, som kreditinstitutter har oprettet i andre medlemsstater” ikke diskrimineres i forhold til innskytere i bankens hjemland. 68 Den norske innskuddsgrantiordningen går imidlertid enda lengre, og synes ut fra forarbeidene å omfatte samtlige utenlandske innskytere, uavhengig av om disse er EØS-borgere. 69 I lys av dette må begrepet ”innskyter” i bsl. §2-10 omfatte både norske og utenlandske innskytere i vedkommende bank eller filial, slik at samtlige av disse kan påberope seg den norske ordningen.

Dersom filialen er medlem av både det norske sikringsfondet og i hjemstatens sikringsordning vil innskytere i den norske filialen altså kunne velge hvilken innskuddsgarantiordning de vil forholde seg til. I praksis vil nok innskytere likevel forholde seg bare til den norske innskuddsgarantien, både av praktiske og økonomiske hensyn.

Kaupthings norske filial var medlem av sikringsfondet, og innskyterne kunne følgelig påberope seg den norske garantiordningen. Etter den islandske innskuddsgarantien får innskyterne bare dekket beløp opp til €20 887. 70 Innskyteres valgrett ble understreket i det norske administrasjonsstyrets brev til innskyterne av 16. oktober 2008, men man må altså anta at de aller fleste innskytere valgte å forholde seg utelukkende til den norske ordningen. Fondet fikk dermed et regresskrav både overfor Kaupthing Bank og overfor Islands innskuddsgarantiordning, ved at fondet trer inn i ”innskyterens rett for et beløp som svarer til utbetalingen”, jf bsl. §2-13.

En forutsetning for at innskuddsgrantien utløses er at kunden lider ”tap”, jf bsl. §210(1). Dette begrepet defineres ikke nærmere i loven eller dens forarbeider. Det må trolig kreves at det fremstår som overveiende sannsynlig at vedkommende bank verken er eller vil bli i stand til å tilbakebetale innskudd. 71 Man vil neppe være i stand til å fastslå dette med tilstrekkelig sikkerhet før vedkommende filial er satt under offentlig administrasjon. Ønsket om så hurtig som mulig å utløse innskuddsgarantien var derfor trolig en viktig del av årsaken til den hurtige prosessen fra betalingsinnstilling til vedtak om offentlig administrasjon i Kaupthing-saken, se kap 1.1.

5.1.3 Norske myndigheters kompetanse til å sette filialen under offentlig administrasjon

Etter bsl. §1-1 fjerde ledd kan Finansdepartementet ”gi nærmere bestemmelser om lovens anvendelse på filial av finansinstitusjon med hovedsete i fremmed stat”. 72 Denne forskriftsadgangen ble benyttet søndag 12. oktober 2008, samme dag som Kaupthings norske filial ble satt under offentlig administrasjon. 73 Forskriften om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i fremmed stat §1 første ledd lyder:

”Når en bank med hovedsete i fremmed stat og med filial i Norge ikke dekker sine forpliktelser i Norge etter hvert som de forfaller, samtidig som banken dekker sine forpliktelser etter hvert som de forfaller i hjemlandet eller de tiltak som er iverksatt fra hjemstatens myndigheter overfor banken med sikte på å sikre fortsatt drift ikke har effekt for filialen i Norge, kan Finansdepartementet treffe vedtak om at filialen i Norge settes under offentlig administrasjon”

I det følgende vil forskriftens vilkår bli gjennomgått og drøftet, med særlig fokus på tilleggsvilkåret i forskriftens §2 om forholdet til andre EØS-stater og bankinsolvensdirektivet. Slik sammenlignes også reglenes internasjonale rekkevidde med tilsvarende regler i EU. Ettersom Finansdepartementets vedtak om å sette Kaupthings norske filial under offentlig administrasjon ikke går nærmere inn på vilkårene i forskriften ut over å konstatere at disse ”er oppfylt”, vil det også være av interesse å foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene var oppfylt i denne saken.

5.2 Hovedsete i fremmed stat, filial i Norge

Forskriften stiller i §1 som et grunnleggende og selvsagt vilkår at banken har hovedsete i fremmed stat, og filial i Norge. Ingen av begrepene er nærmere definert i forskriften, men ettersom denne er gitt i medhold av banksikringsloven, synes det klart at de må tolkes tilsvarende. For tolkningen av begrepet ”hovedsete” vises det derfor til kap 4.

I bsl. §1-3 tredje ledd defineres begrepet ”filial” som ”et generalagentur, et kontor som ledes av foretakets egne ansatte, og annet forretningssted med en uavhengig person som har fast fullmakt til å handle på vegne av foretaket”. Forarbeidene henviser videre til innskuddsgarantidirektivet art. 1 nr. 5, og forutsetter at det norske begrepet tolkes i samsvar med dette. 74 Her defineres filial-begrepet mer utførlig som ”en afdeling, som retligt udgør en ikke-selvstændig del af et kreditinstitut, og som helt eller delvis foretager forretninger, der er forbundet med virksomhed som kreditinstitut; flere afdelinger, som i en og samme medlemsstat oprettes af et kreditinstitut med hjemsted i en anden medlemsstat”.

I bankinsolvensdirektivet defineres begrepet ”filial” med en henvisning til kredittvirksomhetsdirektivet 2000 art. 1 (3), hvor nøyaktig samme ordlyd som i innskuddsgarantidirektivet benyttes. Man må derfor anta at begrepets innhold er det samme i forhold til samtlige av disse direktivene.

Det sentrale elementet i definisjonen er altså at dette er en ikke-selvstendig del av en bank som har sitt hovedsete i annen stat. Begrepet må først og fremst avgrenses mot banker som er organisert som datterbank og morbank, hvor datterbanken er en selvstendig juridisk person. I Norge er for eksempel Fokus Bank organisert som en filial av den danske banken, mens Nordea i forhold til den svenske morbanken er organisert som en selvstendig datterbank. Dermed vil reglene i forskriften gjelde for Fokus Bank ved økonomisk krise, mens Nordea vil behandles etter banksikringslovens regler.

5.3 Betalingsstans i Norge

Videre kreves det at banken ”ikke dekker sine forpliktelser i Norge etter hvert som de forfaller”. Formuleringen avviker noe fra likviditetsvilkåret i banksikringsloven §4-5(1), hvor vurderingstemaet er om det må antas ”at institusjonen ikke kan dekke sine forpliktelser etter hvert som de forfaller”. 75

Forskriften legger altså ikke opp til noen vurdering av banens helhetlige betalingsevne, men krever bare faktisk betalingsstans i Norge. I prinsippet kan derfor bankens økonomiske situasjon forsåvidt være glimrende uten at dette har noe å si for om vilkåret er oppfylt. Denne ulikheten fra banksikringsloven fremstår likefullt som naturlig og velbegrunnet: Det er ikke institusjonens sviktende likviditet som sådan som begrunner norske myndigheters ønske om å gripe inn, men snarere et ønske om å beskytte de norske kreditorene mot konsekvensene slik betalingsstans og manglende tilgang på likviditet kan medføre. Som nevnt innledningsvis var betalingsstans i Norge et faktum umiddelbart etter at Islandske myndigheter tok over driften av Kaupthing, og vilkåret var dermed klart oppfylt.

5.4 Fortsatt drift i utlandet

Ulikheten i likviditetsvilkåret må sees i sammenheng med forskriftens neste vilkår, som i tillegg til betalingsstans også krever at ”banken dekker sine forpliktelser etter hvert som de forfaller i hjemlandet eller de tiltak som er iverksatt fra hjemstatens myndigheter overfor banken med sikte på å sikre forstsatt drift ikke har effekt for filialen i Norge”. 76

Det første av disse to alternative tilleggsvilkårene fremstår som mindre praktisk. At en bank stanser utbetalingene fra den norske filialen samtidig som man forsøker å holde driften gående i andre land vil neppe skje i praksis, og det vil i så fall trolig være en mindre skjønnsom bedriftsøkonomisk avgjørelse. Bankens tillit hos innskytere og kreditorer i andre land vil da trolig svekkes så dramatisk at bankens omdømme og følgelig dens helhetlige virksomhet står i fare for å kollapse.

Det andre vilkåret synes imidlertid langt mer realistisk. Myndighetene i en internasjonal banks hjemstat vil ha stor interesse av å redde denne dersom den havner i krise. Banken sørger gjerne for viktige arbeidsplasser, skatteinntekter og kapitalflyt, og ved kollaps vil nasjonens økonomi rammes hardt. Men myndighetene vil neppe ha noen tilsvarende interesse i å redde enhver av bankens filialer i utlandet, og langt mindre vil de ha noen interesse i å beskytte utenlandske innskytere.

Vilkåret inviterer til en fremtidsprognose om virkningen av utenlandske myndigheters tiltak, et særdeles usikkert og vanskelig vurderingstema. I lys av det økonomiske alvoret og tidspresset som vil prege en slik situasjon kan det neppe kreves at norske myndigheter venter særlig lenge for å se hvilke tiltak myndighetene i bankens hjemland iverksetter, og hvilken effekt disse vil ha for den norske filialen. Terskelen for å konstatere at tiltakene ikke får virkning i Norge kan derfor ikke være særlig høy i praksis.

Som nevnt i kap 1.1 ble det iverksatt tiltak overfor Kaupthing på Island noen få dager før den norske filialen ble satt under offentlig administrasjon. Islandske finansovervåkningsmyndigheter (FME) overtok driften av banken med hjemmel i en lov vedtatt av Althingi bare tre dager tidligere, 77 som ga svært vide fullmakter og endret innholdet i en rekke andre lover. Pressemeldingen som samme dag ble publisert på FME sine hjemmesider understreket at ”domestic deposits are fully guaranteed”, at ”domestic branches, call centres, cash machines (ATMs) and internet operations will be open for business as usual” og at ”the objective of the FME´s action is to guarantee a functioning domestic banking system”.

Den utstrakte bruken av begrepet “domestic”, særlig i betegnelsen av inngrepets formål, kombinert med at utenlandske filialer ikke blir nevnt med et ord verken i vedtaket, pressemeldingen eller loven, innebar nok at det fremstod som overveiende sannsynlig for Finansdepartementet at tiltakene ikke ville få noen effekt for den norske filialen, slik at vilkåret i forskriften var oppfylt. Dette ble forsåvidt bekreftet senere, da FME i sitt vedtak av 21. oktober om opprettelsen av ”Nye Kaupthing” erklærer at denne ikke overtar Kaupthings utenlandske forpliktelser.

5.5 Tilleggsvilkåret for EØS

5.5.1 Innledning. Forholdet til EU-direktivet.

I forskriftens §2 gis et tilleggsvilkår for de tilfeller hvor banken har hovedsete i annen EØS-stat. Vedtak om offentlig administrasjon av den norske filialen kan da bare treffes dersom ”Finansdepartementet anser det som et nødvendig og forholdsmessig tiltak for å sikre at sentrale hensyn etter EØS-regler som svarer til direktiv 2001/24/EF blir overholdt”.

Spørsmålet blir så hva henvisningen til ”sentrale hensyn” innebærer. Bankinsolvensdirektivet er som nevnt vedlagt EØS-avtalen, men noen uttrykkelig implementering av dette i norsk rett foreligger ikke. Henvisningen kan således synes å sikte mot en eventuell fremtidig gjennomføring av direktivet. I departementets vedtak i Kaupthing-saken heter det bare at ”det er et nødvendig og forholdsmessig tiltak for å sikre at sentrale hensyn etter EØS-regler som svarer til direktiv 2001/24/EF blir oppfylt, å sette filialen i Norge av Kaupthing Banki Hf under offentlig administrasjon”. Dette kan tyde på forskriften heller er ment som en direkte henvisning til direktivets innhold, og at begrepet ”EØS-regler” bare sikter til direktivet som vedlegg til EØS-avtalen.

Poenget må uansett være at de hensyn EUs bankinsolvensdirektiv bygger på, må vektlegges ved vurderingen når vedtak om offentlig administrasjon av norsk filial skal treffes. Direktivets regler og formål blir relevante både gjennom tilleggsvilkåret i forskriftens §2 og gjennom presumsjonsprinsippet. I det følgende vil derfor reglene i direktivet presenteres og sammenlignes med forskriften.

Bankinsolvensdirektivet skiller som nevnt i kapittel 3 mellom reorganisering og avvikling, men ettersom reglene stort sett er sammenfallende, vil de her behandles felles med utgangspunkt i direktivets del to om ”saneringsforanstaltninger”. Henvisninger til tilsvarende regler om ”likvidationsprocedurer” i direktivets del tre gis bare i parentes.

Avgjørende for hvilken stat som har adgang til å iverksette disse tiltakene er om institusjonen har ”vedtægtsmæssigt hjemsted” innenfor EU, se kapittel 4.3.

5.5.2 Banker med hovedsete innenfor EU

For institusjoner med hovedsete innenfor EU følger det av direktivets artikkel 3(1), under overskriften ”anvendelig lovgivning” at ”de administrative eller retslige myndigheder i hjemlandet har kompetence til at træffe afgørelse om iværksættelse af en eller flere saneringsforanstaltninger i et kreditinstitut, herunder i filialer i andre medlemsstater” (sml art. 9).

Direktivet stiller altså ingen materielle vilkår for når slike reorganiseringstiltak kan vedtas, ut over at de må være i ”overensstemmelse med bestemmelserne i hjemlandets love og administrative bestemmelser og procedurer, medmindre andet er fastsat i nærværende direktiv”, jf art. 3 (sml art. 10). Direktivet gir bare regler om hvilken stat som har kompetanse til å utøve myndigheten, og etter hvilken stats regler tiltak skal treffes. Ettersom slike tiltak normalt vil være offentlig myndighetsutøvelse fra forvaltningsorganer, fremstår det som naturlig at disse skal gjøres etter statens egne interne rett. 78 Ut over dette pålegges myndighetene i bankens hjemland bare visse opplysningsplikter overfor andre lands myndigheter og kreditorene, samt å offentliggjøre vedtaket (se art. 4 – art. 7, sml art. 11 – art. 17).

Dermed overlater direktivet det til hjemstatens nasjonale regler å sette vilkår for når tiltak overfor en bank skal treffes, og hvilket innhold disse skal ha. Insolvens er ikke nødvendigvis et vilkår. 79 Myndighetene i det land som er vertskap for bankens utenlandske filialer har ingen adgang til å gripe inn for å beskytte lokale kreditorer eller det lokale næringsliv. Dette følger av art. 3(2), hvor det heter at tiltakene som iverksettes av hjemlandets myndigheter har ”uden videre fuld retsvirkning i hele Fællesskabet efter den pågældende medlemsstats lovgivning, også over for tredjemand i andre medlemsstater, uanset om de regler i værtslandet, som gælder for sådanne foranstaltninger, ikke indeholder hjemmel herfor, og uanset om de betingelser, der er gældende herfor i værtslandet, ikke er opfyldt” (sml art. 9). Fra dette utgangspunktet om hjemlandets eksklusive myndighet, finnes det riktignok en del unntak. Etter artikkel 20 skal arbeidsavtaler reguleres av det lands rett som regulerer de arbeidsrettslige og kontraktsrettslige spørsmål omkring arbeidsforholdet, og rettigheter til fast eiendom reguleres av retten i det land eiendommen befinner seg eller er registrert i henhold til den alminnelige internasjonal-privatrettslige regelen om lex rei sitae. En rekke unntak for tredjemannsrettigheter finnes i artikkel 21, og såkalte ’ejendomsforbehold’ (engelsk ’reservation of title’, tysk ’Egentumsvorbehalt’) som i praksis tilsvarer den norske salgspant-ordningen unntas i artikkel 22. Motregning unntas etter artikkel 23, og artikkel 24 innfører en generell regel om lex rei sitae for verdipapirer. Såkalte ’nettingavtaler’, gjenkjøpsavtaler og transaksjoner i regulerte markeder unntas også, se artikkel 25, 26 og 27.

Disse unntakene behandles ikke nærmere her, men det kan kort bemerkes at de utgjør en naturlig konsekvens av at direktivet bare regulerer statenes offentlige myndighetsutøvelse. Det vil da også være naturlig å gjøres unntak for etablerte internasjonal-privatrettslige lovvalgsregler for kontraktsforhold og tingsrettslige spørsmål. Det synes heller ikke å være noe behov for å endre disse etablerte reglene for å ivareta de hensyn bankinsolvensdirektivet er ment å ivareta. Unntakene kan på denne måten sees som en avgrensning av direktivet mot internasjonal privatrett.

5.5.3 Banker med hovedsete utenfor EU

Dersom institusjonen har hovedsete utenfor EU, pålegges myndighetene i EU-statene ingen begrensninger i adgangen til å treffe tiltak ut over at direktivets artikkel 8 pålegger statene en viss plikt til å informere om og koordinere sine tiltak (sml art. 19). Her står altså myndighetene i hvert av vertslandene fritt til å treffe restruktureringstiltak i samsvar med nasjonal rett overfor filialens virksomhet i deres stat, så lenge direktivets informasjonsplikt overholdes. Følgelig vil det være rom for konkurrerende nasjonale tiltak i ulike stater, og direktivet ligger således tett opp mot et rendyrket territorialitetsprinsipp i forhold til banker med hovedsete utenfor EU.

5.5.4 Forholdet mellom universalitet og territorialitet i EU-direktivet

Spørsmålet som dermed oppstår, er hvorfor man i forhold til de øvrige EU-statene opererer med et universalitetsprinsipp, mens man overfor utenforstående stater tillater at territorialitetsprinsippet får gjennomslag.

Et av hovedformålene med EU-samarbeidet, slik det også fremheves i direktivets fortale punkt 1, er å sikre harmonisert og balansert utvikling av økonomisk aktivitet mellom EU-statene ved å fjerne ”enhver hindring for etableringsfriheden og den fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet”. Som betalingsformidler, mottaker av innskudd og ikke minst som utlåner, utgjør bankene et sentralt ledd i denne økonomiske aktiviteten.

Årsaken til at direktivet bygger på universalitetsprinsippet i så ren form er trolig at de negative sidene ved en mer territorialistisk innfallsvinkel i særlig grad gjør seg gjeldende for bankene. Dersom myndighetenes tiltak bare får virkning for aktiva og kreditorer som befinner seg på vedkommende stats territorium, vil dette medføre et betydelig hinder for det mellomstatlige samarbeidet man har ønsket å oppnå i EU: En grunnforutsetning for at tiltak overfor en multinasjonal bank skal være effektive er at de har virkning for alle bankens filialer og avdelinger, uavhengig av hvilket land disse befinner seg i. At myndigheten til å gripe inn overfor en bank i krise ligger eksklusivt hos den stat som i sin tid ga banken tillatelse til å etablere seg, sikrer på denne måten at disse tiltakene er effektive og blir utført av den stat som kjenner bankens virksomhet best, noe som igjen sikrer allmennhetens tillit til banksystemet. Det gir også et stabilt og forutberegnelig system hvor man unngår at konflikter oppstår. 80

Man kan så spørre seg hvorfor ikke myndighetene i filialens vertsland skal ha adgang til å treffe egne supplerende tiltak overfor denne. Man skulle tro at myndighetene i det land hvor filialen befinner seg vet best hvordan den økonomiske situasjonen i dette landet er, og hvilke tiltak som vil være mest effektive lokalt. Dette underbygges ytterligere av at myndighetene i den stat hvor en stor internasjonal bank har sitt hovedsete, gjerne har et ønske om at denne skal fortsette sin drift ”for enhver pris”, 81 til tross for at banken har alvorlige økonomiske problemer. Det vil da være uheldig dersom myndighetene vertslandet må sitte stille og se på at banken misligholder sine forpliktelser, uten å ha mulighet til å gripe inn.

Internt i EU handler dette i stor grad om respekt og tillit til myndighetene i bankens hjemstat: For at samarbeidet skal fungere må myndighetene i vertslandet ha tillit til at myndighetene i hjemstaten oppfyller sine forpliktelser etter innskuddsgarantidirektivet og kredittvirksomhetsdirektivet. Dette innebærer blant annet at man fører omfattende tilsyn med bankens virksomhet slik at økonomisk krise forebygges, og at utenlandske innskyteres midler beskyttes av den lokale innskuddsgarantien. 82

Ethvert mellomstatlig samarbeid krever både tillit til motparten, og en viss grad av myndighetsfraskrivelse. Den sentrale rollen bankene spiller i enhver nasjons økonomi, og de dramatiske konsekvensene det kan medføre dersom bankvesenet rammes av krise, innebærer nok at de fleste stater vil være ekstra tilbakeholdne med å si fra seg myndigheten til å iverksette tiltak overfor disse. Videre har det nok vært vanskelig for mange av statene å overlate denne adgangen til tilsynsmyndighetene i et land hvis interne materielle banksikringsrett og insolvensrett drastisk skiller seg fra deres egen. At avviklingen av filialen på deres territorium skal skje etter en annen stats rett vil nok også være vanskelig å svelge.

Når direktivet til tross for dette gjennomfører universalitetsprinsippet fullt ut mellom EU-statene, viser det en imponerende vilje til samarbeid mellom EU-statene. Selv om veien frem mot et europeisk samarbeid på dette området har vært lang og problematisk, viser direktivet hvor viktig bankvesenet står som ledd i utviklingen av det økonomiske samarbeidet i EU. Etter finanskrisen har neppe viljen og behovet for samarbeid på dette området blitt noe mindre.

I forhold til stater utenfor EU foreligger imidlertid ingen slik overordnet målsetning om harmonisert og balansert utvikling av økonomisk aktivitet i et indre marked, og følgelig har EU-statene heller ikke et tilsvarende ønske om at direktivet skal få slik universell virkning overfor tredjeland. Derfor stilles statene fritt til å treffe tiltak overfor filialer av banker med hovedsete i stater utenfor EU etter sine egne nasjonale regler.

5.5.5 Forholdet mellom EU-direktivet og 2004-forskriften

Spørsmålet blir så hvilken betydning dette får for tolkningen av begrepet ”sentrale hensyn” i 2004-forskriftens §2. Når regler tilsvarende bankinsolvensdirektivet skal inkorporeres i EØS-landenes rett, skulle man dermed tro at direktivets prinsipper om universalitet mellom EU-statene må få en tilsvarende posisjon i forholdet mellom EØSstatene. Dette skulle innebære at samtlige av disse får eksklusiv myndighet til å iverksette tiltak overfor banker med hovedsete på deres territorium, og en tilsvarende plikt til å anerkjenne og gjennomføre tiltak fra andre EØS-stater på lokale filialer. På samme måte som for EU fremmes dermed de handelsmessige og økonomiske formålene EØS-avtalen bygger på. Dette må utgjøre et tungtveiende moment ved vurderingen av ”sentrale hensyn” etter forskriftens §2.

På den andre siden er en sentral forskjell mellom EØS-avtalen og EU-samarbeidet at EØS-statene bevisst har valgt å stå utenfor EU-samarbeidets indre marked. 83 Samarbeidet er ikke like tett og omfattende, og følgelig vil betenkelighetene ved den omfattende myndighetsfraskrivelsen direktivet innebærer være større for EØS-statene enn for EU-statene. Man kan tenke seg at dette vil få konsekvenser ved gjennomføringen av direktivet i EØS-statenes nasjonale rett.

De sentrale hensynene bak direktivet forblir imidlertid de samme, og man kan så spørre seg om vedtak om offentlig administrasjon av en banks norske filial etter dette i det hele tatt kan sikre at disse hensynene ”blir overholdt”, jf §2. Et slikt vedtak innebærer at bankens forpliktelser og eiendeler i Norge unndras fra eventuelle tiltak som iverksettes fra bankens hjemstat, og dette synes lite forenelig med de formål om universalitet og eksklusivitet som direktivet bygger på.

Dette må imidlertid sees i sammenheng med vilkårene om betalingsstans og fortsatt drift i utlandet, gjennomgått i kap 5.4 og 5.3. Særlig vilkåret om at eventuelle tiltak fra myndighetene i hjemlandet ikke får virkning i Norge fremstår som avgjørende her. En grunntanke bak bankinsolvensdirektivet er at samtlige kreditorer skal behandles likt, uavhengig av hvilken stat de bor i eller hvilken filial de har innskudd i. 84 Dette formålet oppfylles ikke dersom tiltakene i hjemlandet ikke også får virkning for filialen i Norge. Dermed er en grunnleggende forutsetning for norsk vedtak om offentlig administrasjon at myndighetene i bankens hjemland ikke respekterer et av direktivets sentrale formål. Følgelig blir de norske reglene mindre kontroversielle i forhold til direktivet, særlig i lys av at vi står utenfor det indre markedet.

Spørsmålet blir så om §2 innebærer noen faktisk begrensning av norske myndigheters internasjonale kompetanse. Formuleringen ”finansdepartementet anser” betyr for det første at vilkåret i seg selv forsåvidt ikke utgjør noen selvstendig rettslig skranke, men bare angir en vurdering departementet må foreta. På samme måte som etter banksikringslovens §4-5, følger det videre av begrepet ”kan” i forskriftens §1 at det er overlatt til departementets frie skjønn å avgjøre om slikt vedtak skal treffes når vilkårene er oppfylt.

Som nevnt i kapittel 2.3.4 er vilkårene i bsl §4-5 ikke særlig strenge, og situasjonen som foreligger når vilkårene i forskriftens §1 er oppfylt vil nok fremstå som langt mer dramatisk, særlig ettersom betalingsstans i Norge er et absolutt vilkår. Når banken har hovedsete i utlandet vil heller ikke de hensyn som taler mot offentlig administrasjon veie like tungt, ettersom banken trolig vil ha en mindre sentral posisjon i Norge både som innskuddsmottager, låneyter og arbeidsgiver. At myndighetene i bankens hjemstat ikke ønsker å redde filialen, samtidig som den har innstilt utbetalingene i Norge, innebærer at behovet for vedtak om offentlig administrasjon her blir mye større enn dersom bare vilkårene etter bsl. §4-5 er oppfylt. Man må derfor anta at betydningen av begrepet ”kan” i forskriftens §1 i praksis er mindre enn i banksikringslovens §4-5.

Den vurderingen §2 angir er for så vidt allerede innbakt i det ”kan”-skjønnet departementet utøver etter §1. Bestemmelsen i §2 må derfor leses som en lovfestet retningslinje for utøvelsen av dette skjønnet: Ved vurderingen må særlig hensynet til EØS-samarbeidet og bankinsolvensdirektivet vektlegges. 85 Terskelen for å vedta offentlig administrasjon vil dermed være høyere i slike tilfeller: Hensynet til EØSsamarbeidet og bankinsolvensdirektivets prinsipp om universalitet må her veies mot konsekvensene det eventuelt vil få dersom vedtak ikke treffes. I praksis vil dette trolig innebære at norske myndigheter vil forsøke å koordinere et samarbeid med hjemstatens myndigheter om mulige tiltak rettet mot filialen før vedtak treffes.

I lys av dette blir det vanskelig å si noe konkret om hvorvidt vilkårene i §2 var oppfylt i Kaupthing-saken. Man var i en presset situasjon hvor det var avgjørende for allmennhetens tillit til banksystemet som sådan at man ga innskyterne tilgang til midlene sine uten opphold. Likevel kan et slikt vedtak sees som ren territorialisme og manglende vilje til samarbeid med den stat hvor banken har sitt hovedsete, noe som fremstår som uheldig i lys av våre forpliktelser etter EØS-avtalen.

På den andre siden viste islandske myndigheter tilsvarende liten vilje til internasjonalt samarbeid når de gjennomfører støttetiltak som bare hadde territoriell virkning. En forutsetning for at bankinsolvensdirektivet skal få den tiltenkte effekten er som nevnt at tiltakene omfatter samtlige filialer og kreditorer. Når man ser dette i lys av de negative samfunnsøkonomiske konsekvenser det ville hatt dersom norske myndigheter ikke hadde grepet inn overfor Kaupthings norske filial, synes det også mindre betenkelig at dette skjedde.

5.7 Oppsummeringer og vurderinger

Som fremstillingen over viser, skiller forskriften om offentlig administrasjon av filial seg både fra bankinsolvensdirektivet og alminnelig norsk konkursjurisdiksjon. Årsaken til dette er trolig reglenes ulike formål: Der de norske reglene om offentlig administrasjon primært har som formål å beskytte norske kreditorer, har bankinsolvensdirektivet også en målsetning om å sikre økonomisk samarbeid mellom EU-statene. Dette medfører at prinsippet om universalitet står sterkt i direktivet, mens de norske reglene preges av territorialitet.

At forskriften også har større internasjonal rekkevidde enn alminnelig konkursjurisdiksjon bygger trolig på de samme hensyn som ble presentert avslutningsvis i kapittel 1.5. Bankenes kreditorer er ofte private innskytere som har dårligere forutsetninger for å ivareta sine interesser enn bedrifters kreditorer, som vanligvis er profesjonelle aktører. Ønsket om å beskytte disse og unngå økonomisk krise på norsk territorium nødvendiggjorde derfor regler som går lenger enn tradisjonell norsk konkursjurisdiksjon.

Før vedtak om offentlig administrasjon kan treffes, må forholdsvis strenge vilkår være oppfylt, samtidig som departementet gjennom §2 pålegges å vektlegge bankinsolvensdirektivet ved utøvelsen av ”kan”-skjønnet. Dette innebærer trolig at den adgangen forskriften åpner for bare vil benyttes i en ren unntakstilstand der direktivets formål og regler ikke får den ønskede effekten, og faren for omfattende økonomisk krise er stor. Når man i tillegg vet at Norge bevisst har valgt å stå utenfor EU sitt indre marked, fremstår det som mindre betenkelig at forskriftens regler strengt tatt samsvarer dårlig med direktivets regler, selv om disse altså er vedlagt EØS-avtalen.

Kapittel 6: Kort om banker med hovedsete i stat utenfor EØS

Hjemmelen for å vedta at den norske filialen av bank med hovedsete utenfor EØS settes under offentlig administrasjon vil også være 2008-forskriften, og fremstillingen i kap 5 gjør derfor en egen gjennomgang her unødvendig. For disse bankene vil man imidlertid ikke behøve å respektere bankinsolvensdirektivet, og forskriftens §2 vil ikke gjelde. Dette medfører trolig at terskelen for å vedta offentlig administrasjon av slike banker i praksis vil være noe lavere. Eventuelle begrensninger ut over dette må følge av en egen traktat med vedkommende stat, og så vidt vites foreligger ingen slik traktat med stater utenfor EØS.

DEL FIRE: AVSLUTTENDE BEMERKNINGER

Kapittel 7: Konsklusjoner og endringsforslag

Fremstillingen over har vist at offentlig administrasjon av banker kan betegnes som en spesialisert form for konkursbehandling tilpasset bankenes særegne rolle i samfunnet. Norske myndigheters kompetanse i forhold til banker med hovedsete i utlandet skiller seg imidlertid drastisk fra norsk konkursjurisdiksjon. Fremstillingen har også vist at norske regler samsvarer dårlig med bankinsolvensdirektivet, som er en del av EØSavtalen, og som Norge dermed er forpliktet til å respektere. Følgelig oppstår spørsmålet om de norske reglene bør endres slik at de samsvarer bedre med disse beslektede regelsettene. Dette vil i det følgende vurderes de lege ferenda, med utgangspunkt i prinsippene om universalitet og territorialitet og de særlige hensyn som gjør seg gjeldende innenfor banksikringsretten.

En av de største fordelene med universell insolvensbehandling er at dette er langt mer kostnadseffektivt enn flere konkurrerende territorielle behandlinger, ved at prosessen sentraliseres og administreres av et enkelt organ. Man unngår også konflikter om hvor ulike formuesgoder og kreditorer hører hjemme, og med det klare og forutberegnelige tilknytningskriteriet som brukes i bankinsolvensdirektivet, vil det heller ikke by på noe problem å fastslå hvilken stat som skal ha denne universelle kompetansen. 86

Universalitetsprinsippet medfører også at samtlige kreditorer behandles etter samme lands rett, og at debitors eiendeler samles i et felles bo som kreditorene i utgangspunktet har like muligheter til å få dividende fra. Innenfor banksikringsretten vil imidlertid nasjonale regler ofte gi lokale kreditorer en ekstra beskyttelse som kan innebære at utenlandske kreditorer nedprioriteres, i alle fall i den brede krisesituasjonen som normalt foreligger når en bank blir insolvent. Dette underbygges videre av at utenlandske kreditorer ved en universell behandling ofte må vike for krav som etter lokal rett har prioritet, eksempelvis skatt og lønninger.

I forlengelsen av dette vil en særlig ulempe med universell insolvensbehandling på banksikringsrettens område være at privatpersoner med innskudd i bankens filialer må forholde seg til utenlandske myndigheter både når det gjelder innskuddsgaranti og krav mot banken. Dette kan særlig medføre at det kritiske tidsrom mellom bankens betalingsstans som følge av insolvensen og tilbakebetalingen av innskuddet vil bli uforholdsmessig stort, ettersom myndighetene så langt det er mulig trolig vil forsøke å drive banken videre. Når garantien først utløses vil det dessuten bli en omfattende og tidkrevende prosess å koordinere samtlige innskyteres krav og sørge for utbetalinger. I en stat som allerede er rammet av tung økonomisk krise kan det også bli vanskelig å finansiere dette. I tillegg kommer de rent praktiske vanskelighetene med å forholde seg til en annen stats myndigheter, regler og saksbehandlere. Som et naturlig motargument til dette hevdes det ofte at kreditor må være forberedt på dette når han valgte å gjøre forretninger med en utenlandsk debitor. Dette passer imidlertid ikke like godt for banksikringsretten, ettersom kreditor her ofte er en privat innskyter. Når en privatperson velger å sette sparepengene sine eksempelvis i Fokus Bank sin norske filial, er vedkommende neppe bevisst på at dette er en filial av en dansk bank og at han må forholde seg til danske myndigheter og bankens danske hovedsete dersom den skulle bli insolvent.

Etter dette skulle mye tale for at territoriell insolvensbehandling er formålstjenelig for banker. I tråd med det folkerettslige utgangspunktet om statlig suverenitet skulle dermed hver enkelt stat kunne behandle filialen på sitt territorium og forholdet mellom lokale kreditorer, debitorer og eiendeler. Disse vil trolig med sin kunnskap om lokale forhold vite best hvilke tiltak som er formålstjenelige overfor vedkommende filial, og lokale kreditorer får den beskyttelsen de trenger. EØS-samarbeidet forutsetter imidlertid et visst avkall på denne statlige suvereniteten, og de hensyn som fremheves i kapittel

5.5 må derfor veies opp mot de hensyn som taler for en territoriell insolvensbehandling.

I denne sammenheng er det norske regelverket mindre heldig, ettersom det trolig vil være mindre attraktivt for utenlandske institusjoner å etablere filial i Norge når de risikerer at staten kan vedta å overta driften av denne. I andre EU-land forhindrer bankinsolvensdirektivet dette, slik at banken bare trenger å forholde seg til myndighetene i etableringsstaten. Ettersom Norge i stor grad er avhengig av handel og næringspolitisk samarbeid med EU-statene, synes det klart at vi bør lovfeste regler som tilsvarer bankinsolvensdirektivet i nasjonal rett.

Finanskrisen høsten 2008 medførte en unik nødstilstand i verdensøkonomien, som viser hvor sårbart det finansielle systemet blir når man i så stor grad opererer på tvers av landegrensene. I lys av britiske myndigheters bruk av antiterror-lovgivning for å begrense virkningene av Kaupthing-kollapsen, synes det forsåvidt mindre betenkelig at man i Norge vedtok en forskrift som går lenger i retning territorialitet enn det EØSsamarbeidet legger opp til. Islandske myndigheter viste tross alt både manglende evne og manglende vilje til samarbeid, og var som nasjon lammet av krisen. Dermed var det opp til hver enkelt stat å redde lokale kreditorer. Slik nasjonal proteksjonisme er en uheldig konsekvens av slike krisetilstander, og kan fort forverre de allerede eksisterende problemene dersom unntakstilstanden fortsetter. Den beste måten å unngå dette på er trolig gjennom et internasjonalt forpliktende rettslig samarbeide, hvor man avskaffer denne lokale ”nødlovgivningen” til fordel for et felles forutberegnelig og harmonisert regelverk.

Tillegg 1: Litteraturliste

Brækhus 1991: Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt -Den personlige

Gaarder 2000: Karsten Gaarder: Gaarders innføring i internasjonal privatrett. 3. utgave

Konow 2006: Berte-Elen Konow: Løsørepant over landegrenser.

Rasmussen 2003: Hjalte Rasmussen: EU-ret i kontekst. 5. utgave.

Thue 2002: Hege J. Thue: Internasjonal Privatrett.

Sejersted 2004: Fredrik Sejersted m.fl: EØS-rett. 2. utgave.

Wood 2008: Philip R. Wood: Principles of international Insolvency. 2. utgave.

Tillegg 2: Norske lover, forskrifter og forarbeider

Banksikringsloven (bsl): Lov av 6. des 1996 nr. 75 om sikringsordninger for banker og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner.

  • NOU 1995:25
  • Ot.prp nr. 63 (1995-1996)
  • Ot.prp nr. 66 (2003-2004)
  • Forskrift av 12 oktober 2008 om offentlig administrasjon av filial av bank med hovedsete i fremmed stat

Finansieringsvirksomhetsloven: Lov av 10. juni 1988 nr. 40 om finansieringsvirksomhet og finansinstitusjoner.

  • Ot.prp.nr.66 (2005-2006)
  • Forskrift av 2. mai 1994 nr. 326 om filial av banker og andre kredittinstitusjoner med hovedsete i annen stat innen Det europeiske økonomiske samarbeidsområde, m.m.
  • Forskrift av 14. desember 2006 nr. 1506 om kapitalkrav for forretningsbanker, sparebanker, finansieringsforetak, holdingselskaper i finanskonsern, verdipapirforetak og forvaltningsselskaper for verdipapirfond mv.

Forretningsbankloven: Lov av 24. mai 1961 nr. 2 om forretningsbanker Konkursloven (kkl): Lov av 8. juni 1984 nr. 58 om gjeldsforhandling og konkurs.

  • NOU 1972:20 50
  • Ot.prp nr. 50 (1980-1981)

Kredittilsynsloven: Lov av 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet for kredittinstitusjoner, forsikringsselskaper og verdipapirhandel m.v. Sparebankloven: Lov av 24. mai 1961 nr. 1 om sparebanker.

  • Penge-og Bankkomiteens instilling av 19. desember 1958
  • Ot.prp. nr. 5 (1960-1961)

Tillegg 3: Europeiske rettskilder

Bankinsolvensdirektivet: Direktiv 2001/24/EF af 4. april 2001 om sanering og likvidation af kreditinstitutter

Kredittvirksomhetsdirektivet: Direktiv 2006/48/EF af 14 Juni 2006 om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut

Innskuddsgarantidirektivet: Direktiv 94/19/EØF af 30. maj 1994 om indskudsgarantiordninger

Konkursforordningen: Rådets forordning (EF) nr. 1346/2000 af 29. maj 2000 om konkurs

Fotnoter

1 For en mer utførlig omtale av bankkrisen på nittitallet og årsakene til denne, se NOU 1992:30 s. 46 flg.
2 For en oversikt over ulike staters nasjonale banksikringsrett, se Wood 2008 s. 749 flg.
3 Brev fra bankenes sikringsfond til kunder i Kaupthing Bank Hf.s norske filial, 16. oktober 2008.
4 Penge-og Bankkomiteens instilling s. 67.
5 Se NOU 1995:25 kap 6.1.
6 Sejersted 2004 s. 91 og Rasmussen 2003 s. 160.
7 Sejersted 2004 s. 194 – 197. Se også Tom Sørum JV 2006 s. 125.
8 Huser 1988 s. 456, Bogdan 1984 s. 49.
9 For en mer utførlig generell drøftelse av disse to begrepene, se Bogdan 1997 s. 16 – 25, Wood 2008 s.
8.2 og Brækhus 1991 s. 89.
10 Fleischer 2005 s. 104 og Brækhus 1991 s. 87.
11 Direktivets fortale, avsnitt 1 og 2.
12 Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) s. 3 og St.meld.nr.39 (1993-1994): Bankkrisen og utviklingen i den norske banknæringen, kapittel 9.8 (s. 131-135). Før banksikringsloven ble vedtatt var Sparebankenes Sikringsfond og Forretningsbankenes Sikringsfond to separate enheter. Selv om man anså det som formålstjenelig å slå sammen disse to allerede ved vedtagelsen av banksikringsloven, lot dette seg ikke gjennomføre på grunn av fondenes økonomiske situasjon, se Ot.prp.nr. 63 (1995-1996) s. 25. Ved lov av
13 Bsl. §2-4, med videre henvisninger til §§ 2-14 og 2-15.
14 Ot.prp. nr. 66 (2003-2004) s. 3.
15 Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) s. 11.
16 Hvilket omfang adgangen skulle ha var imidlertid omstridt i utredningen, se NOU 1995:25 kap 2.4.
17 Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) s. 28.
18 NOU 1995:25 s. 53.
19 NOU 1995:25 s. 54.
20 Penge-og bankkommiteens instilling s. 67.
21 Tone Eid: Internasjonal konkursjurisdiksjon (2006, (http://www.duo.uio.no/sok/work.html?WORKID=39884) og Heidi Aasheim: Norsk konkursjurisdiksjon i internasjonalt perspektiv (1996, http://www.konkursradet.no/art/?id=76).
22 Se konkurslovens første del, utførlig behandlet hos Huser 1995 s. 135 flg.
23 Ot.prp. nr. 5 (1960-61) s. 78.
24 Dette fremheves også i Penge-og Bankkomitéens instilling på side 67.
25 Etter høstens finanskrise har myndighetene vist stor vilje til å iverksette slike tiltak for å sikre bankenes likviditet. Særlig bankpakken I, det såkalte ”gullkortet”, ga bankene en omfattende mulighet til å sikre likviditet gjennom nye statsobligasjoner på inntil 350 milliarder kroner, se Finansdepartementets pressemelding nr. 64/2008.
26 Andenæs 1999 s. 16.
27 Forskrift av 2006-12-14 nr 1506 (kapitalkravsforskriften) §2-1, jf finansieringsvirksomhetsloven §2-9a.
28 Ot.prp. nr.66 (2005-2006) s. 8.
29 Finansieringsvirksomhetsloven §2-9b flg.
30 Regjeringens bankpakke II opprettet Statens Finansfond, som med en kjernekapital på 50 milliarder
hovedsakelig hadde til formål å sikre bankenes soliditet. Se Finansdepartementets pressemelding nr. 18/2009.
31 Om begrepet ”kan” og skillet mellom fritt og lovbundet skjønn, se Eckhoff 2006 s. 353 flg. og Graver
20.7 s. 253 flg.
32 NOU 1995:25 s. 86.
33 Kleppe 2006 s. 5.
34 NOU 1995:25 s. 48.
35 Orion Bank, som ble satt under offentlig administrasjon i 1989, ble ikke endelig avviklet før i 1999. Årsaken til den langvarige behandlingen var blant annet en rekke rettstvister, se Kredittilsynets årsmelding 1999 om bank, finans og forsikring.
36 NOU 1995:25 s. 53.
37 NOU 1995:25 s. 53.
38 Ot.prp. nr. 66 (2003-2004) s. 3.
39 Ot.prp. nr. 63 (1995-1996) s. 28.
40 Se NOU 1995:25 kap 6.1.
41 Fortalens punkt (3).
42 Fortalens punkt (6) og (7).
43 For en oversikt over ulike staters banksikringsrett, se Wood 2008 s. 749 flg. For en omfattende komparativ studie av ulike staters insolvensrett, se Wood 2008 s. 53 flg.
44 Se kap 2.6 med videre henvisninger til relevante forarbeider.
45 Se særlig Thue 2002 s. 64.
46 Luganokonvensjonen art 53, tvisteloven §4-4 (3) og konkursloven §146 (1).
47 Gaarder 2000 s. 186 og Konow 2006 s. 370 med videre henvisninger.
48 Se kap 5.5.
49 Direktiv 2000/12/EF, som ga regler om etablering og drift av kredittinstitusjoner i EU, er nå avløst av Direktiv 2006/48/EF (kredittvirksomhetsdirektivet). Årsaken til dette er at 2000-direktivet har gjennomgått så mange endringer at det av hensyn til klarheten var på tide med en helhetlig omarbeidelse, se fortalens første punktum. For denne definisjonenes vedkommende er det imidlertid ingen realitetsforskjell mellom de to direktivene.
50 EF-domstolens avgjørelser i C-208/00 Überseering og C-167/01 Inspire Art legger stiftelsesteorien til grunn, se Konow 2006 s. 373 – 376. Senere rettspraksis fra EF-domstolen bekrefter dette, se eksempelvis C-298/05 Columbus.
51 Tilsvarende 2000-direktivets art 6 (2).
52 Forarbeidene synes forsåvidt også å forutsette dette, se NOU 1995:25 s. 58.
53 NOU 1972:20 s. 228.
54 NOU 1972:20 s. 227. Se også Ot.prp nr.50 (1980-1981) s. 127 og Rt 1993 s. 218.
55 Huser 1988 s. 449.
56 Aksjeselskapsloven §3-1(1) og selskapsloven §2-4(1).
57 For en mer utførlig omtale av konkursbehandling av NUF vises det til Konkursrådets uttalelse nr 54.
58 Eid 2006 s. 41. For en generell omtale av COMI-begrepet, se Wood 2008 s. 902-904.
59 Forordningens art 3 (3), jf art 1 c).
60 Forordningens art 3 (4).
61 For en mer utførlig omtale av konkursforordnigen, se Wood 2008 s. 893 flg og Fletcher 2002 s. 829 flg.
62 Goode 1997 s. 495.
63 Se kap 5.5.4.
64 Sml. innskuddsgarantidirektivet art 4, annet ledd.
65 Se direktivets art. 7 nr. 1. Denne grensen øker til 50 000 euro fra 30. juni 2009, se COM (2008) 661.
66 At enkelte stater har gunstigere innskuddsgarantier enn andre, kan ha en konkurransevridende effekt på markedet, noe som ble særlig iøyenfallende under finanskrisen. Da irske myndigheter økte innskuddsgarantirordningen til €100 000 kapret de for eksempel en rekke britiske bankkunder. I kjølvannet av dette pågår nå en politisk tautrekking i EU om hvorvidt en absolutt øvre grense bør settes.
67 Fokus Bank, Nordnet Bank, Skandiabanken og Swedbank er for øyeblikket filialmedlemmer av Bankenes Sikringsfond. En oppdatert oversikt finnes på bankenessikringsfond.no.
68 Innskuddsgarantidirektivet art. 4 (1).
69 NOU 1995:25 s. 69.
70 Islandsk lov nr 98/1999 om innskuddsgarantier og investorkompensasjon §10.
71 Sml sikringsfondets årsrapport 2008 s. 6.
72 Delegert fra Kongen ved res. 6 des 1996 nr. 1138.
73 Se Kredittilsynets pressemelding nr. 37/2008
74 NOU 1995:25 s. 58.
75 Se kap 2.3.2.
76 Begrepene ”hjemlandet” og ”hjemstaten” må her forutsettes å samsvare med bankinsolvensdirektivets tilsvarende begreper, se kap 4.2.
77 Se islandsk lov av 6. oktober 2008 nr 125, og FME sitt vedtak av 9. oktober 2008.
78 Se kap 1.4.
79 Wood 2008 s. 940.
80 Se også kap 4.6.
81 Se også kap 5.4.
82 Innskuddsgarantidirektivet art. 4 (1) og kredittvirksomhetsdirektivet 2006 art. 41 flg.
83 Sejersted 2004 s.83
84 Fortalens avsnitt 12. For en generell omtale av prinsippet om likebehandling av kreditorer, se Goode 1997 s. 496 og Fletcher 2002 s. 2.
85 Slike lovfestede retningslinjer for utøvelsen av kan-skjønnet er ikke uvanlig i praksis, se Eckhoff 2006
86 Se kap 4.2.

 

Tips en venn Skriv ut
Web levert av CustomPublish AS