Styrets handleplikt ved tap av egenkapital

Av Stud. jur Ingvill Helstad

 

1.0. INNLEDNING
1.1. Presentasjon av tema og problemstillinger
1.2. Avgrensninger
1.3. Rettskildene
1.4. Historikken bak asl./asal. § 3-5 jfr. § 3-4
1.5. Legislative hensyn
1.6. Oversikt over den videre fremstilling

2.0. VILKÅRENE FOR STYRETS HANDLEPLIKT VED TAP AV EGENKAPITAL
2.1. Egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet
2.1.1. Generelt – om bestemmelsens utforming
2.1.2. Egenkapitalbegrepet
2.1.3. Forsvarlighetskravet
2.2. Selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen
2.2.1. Generelt – hvorfor knytte handleplikten til aksjekapitalen?
2.2.2. Nærmere om vilkårene for handleplikten

3.0. STYRETS HANDLEPLIKT
3.1. Styret skal selv behandle saken
3.2. Innkalling av generalforsamlingen
3.3. Styrets plikt til å redegjøre for selskapets økonomiske stilling
3.4. Styrets plikt til å foreslå tiltak
3.5. Oppløsning

4.0. ANSVAR
4.1. Generelt
4.2. Erstatningsansvar
4.3. Straffansvaret

5.0. KONKLUSJON

LITTERATURLISTE




1. Innledning

1.1. Presentasjon av tema og problemstillinger

Denne avhandlingen omfatter styrets handleplikt ved tap av egenkapital i aksje- og allmennaksjeselskap. Problemstillingen har sammenheng med det begrensede ansvar i aksje- og allmennaksjeselskaper, jfr. asl./asal. § 1-2.[1] Begrenset ansvar innebærer blant annet at det må fastsettes regler som ivaretar kreditorenes interesser i at aksjekapitalen virkelig blir innbetalt til selskapet og at aksjeeiernes råderett over selskapets kapital begrenses på en fornuftig måte. Før aksjelovgivningen av 1997 tydet mye på at egenkapitalandelen i mange norske aksjeselskaper var lav og at mange selskaper fortsatte driften for lenge der aksjekapitalen helt eller delvis var tapt, uten å reorganisere eller avvikle selskapet. En målsetning ved den nye aksjelovgivningen var å bedre denne situasjonen ved å få klarere og strengere regler til beskyttelse av selskapskapitalen.[2] Samtidig var det tenkt at ansvarsregler skulle motivere selskapets ledelse til å drive selskapet forsvarlig, slik at kreditorene ikke ble utsatt for en uakseptabel risiko og tap.

Kreditorvernet ble for alvor satt på dagsorden på slutten av 1980-tallet da det oppstod en nedgangstid for bl.a. aksjeselskaper, noe som førte med seg en rekke konkurser. Konkursstatistikken for 1991 viste at antallet selskapskonkurser var stort og fortsatt økende. I løpet av 1991 ble det åpnet i alt 4.926 konkurser, mens det i 1990 ble åpnet 3.814 konkurser.[3] Dette innebærer en økning på 29 prosent. Av disse konkursene utgjorde aksjeselskaper den største andelen. På denne bakgrunn og særlig på grunn av at de fleste konkursboer hadde en svært lav dekningsprosent (0 til 20 prosent i følge konkursstatistikken), ble spørsmålet om erstatningssøksmål mot styremedlemmer aktuelt fordi kreditorene ønsket å få dekket sitt fulle tap. Det ble også foreslått enkelte nye regler som skulle bidra til å sikre selskapskapitalen og ivareta hensynet til selskapskreditorene. Asl./asal. § 3-4 som på generelt grunnlag påbyr aksje- og allmennaksjeselskaper å ha forsvarlig egenkapital og asl./asal. § 3-5 som pålegger styret en handleplikt ved betydelig tap av egenkapital, er blant de reglene som har blitt vedtatt for å sikre selskapskapitalen og ivareta hensynet til selskapskreditorene.

Bakgrunnen for regelen om styrets handleplikt ved tap av egenkapital ligger også i at styret har det overordnete ansvar for forvaltningen av selskapet, jfr. asl./asal. § 6-12.[4] I denne forbindelse skal styret bl.a. holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling.

Styrets plikt til å vurdere selskapets økonomiske situasjon må videre ses i lys av aksjelovgivningens krav om at daglig leder jevnlig skal underrette styret om ”selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling”, jfr. asl./asal. § 6-15 første ledd. I aksjeselskap gjelder denne rapporteringsplikten minst hver tredje måned, mens den i allmennaksjeselskap gjelder minst hver måned. I denne sammenheng kan både styret og det enkelte styremedlem også gjøre bruk av sin rett til å kreve at daglig leder gir en nærmere redegjørelse om bestemte saker, jfr. asl./asal. § 6-15 annet ledd. Med utgangspunkt i daglig leders rapportering og de foreliggende regnskaper, vil styret ha nødvendig grunnlag for å vurdere om selskapets egenkapital er forsvarlig.

Aslog asal. § 3-5 har med unntak av et tidskrav for innkalling av generalforsamlingen identiske regler for styrets handleplikt ved tap av selskapets egenkapital. Styrets handleplikt foreligger i følge loven ved to alternative situasjoner. Det første alternativet for handleplikt oppstår ”hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet”. Ordlyden i dette alternativet er lik ordlyden i asl./asal. § 3-4 som lovfester et generelt krav om forsvarlig egenkapital. Disse bestemmelsene må derfor ses i sammenheng. For å gi en tilfredsstillende beskyttelse av selskapskreditorene, ble det under lovrevisjonen bestemt at asl./asal. § 3-4 måtte suppleres med en bestemmelse som fastsatte mer konkrete regler for den situasjon at egenkapitalen ikke var forsvarlig. Resultatet ble det første alternativet for handleplikt i asl./asal. § 3-5. Det andre alternativet for handleplikt oppstår ”hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen”. Regelen har sin bakgrunn bl.a. i et ønske om å danne et alternativ for handleplikt som ikke skulle være så skjønnsmessig utformet, men knyttet til generelle, objektive og egnede kriterier.[5]


1.2. Avgrensninger

Selskapets likviditet og egenkapitaldekning henger til en viss grad sammen, ved at begge deler handler om selskapets økonomiske situasjon. Tross dette kan aksje- og allmennaksjeselskap ha en høy egenkapitaldekning, men likevel ha svært dårlig likviditet, f.eks. der store deler av egenkapitalen er bundet opp i dyre bygg. Selv om byggene representer store verdier, kan ikke selskapet nyttiggjøre seg disse verdiene før byggene er solgt og selskapet er tilført frigjort kapital. Først da øker selskapets likviditet. Jeg vil ikke foreta noen dyptgående selvstendig behandling av selskapets likviditet i denne avhandlingen, men selskapets egenkapitaldekning vil altså langt på vei også være beskrivende for selskapets likviditet.

Bestemmelsen om styrets handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen i allmennaksjeselskap har sitt grunnlag i EØS-tilpasning av aksjelovgivningen, nærmere bestemt en tilpasning av EUs annet selskapsdirektiv art. 17. Denne bestemmelsen vil derfor i noen utstrekning bli kommentert i det følgende. Den konkrete utformingen av bestemmelsene om styrets handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen i asl./asal. § 3-5 første ledd tredje punktum, bygger også på de danske reglene om styrets handleplikt i ASL § 69 a og ApSL § 52.[6] Jeg har derfor funnet grunn til å benytte dansk rett for å belyse norsk rett når det gjelder spørsmål rundt styrets handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen. Siden den svenske ABL 13 kapittel 2 § var en viktig inspirasjonskilde for Aarbakke-gruppen, har jeg også valgt å bruke denne bestemmelsen for å kaste lys over norsk rett.[7] Det kunne vært interessant å sammenligne de norske reglene om handleplikt med andre EU-lands rettsregler på dette området, men av plasshensyn avgrenser jeg mot dette.


1.3. Rettskildene

Styrets handleplikt ved tap av egenkapital er hjemlet i lov. Alminnelige lovtolkingsprinsipper kommer derfor til anvendelse. Forarbeidene gir videre til dels god veiledning for hvordan asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 skal forstås. Det eksisterer to sett av forarbeider til aksjelovene av 1997. Bakgrunnen for dette er at Odelstinget sendt det første settet med lovforslaget, som ble fremmet ved Ot.prp. nr. 36 (1994-94), tilbake til Regjeringen fordi det ønsket å ha to lover, en aksjelov og en allmennaksjelov. I det første settet med forarbeider stod Aksjelovgruppen, med Aarbakke i spissen, for lovutredningen. Tilbakesendelsen av dette førte til at det ble opprettet et nytt lovutvalg, Selvig-utvalget. Når det foreligger to sett av forarbeider, går det siste foran det første dersom det foreligger motstrid. I utgangspunktet er det kun det siste settet med forarbeider som angår loven slik den er vedtatt. På den annen side er det klart at det første settet med forarbeider må tillegges betydelig vekt. Dette settet er mer utførlig enn det siste. Det endelige lovutkastet forutsetter videre tolkinger som er omtalt i det tilbakesendte lovutkastet. Den rettskildemessige betydningen av uttalelsene er ”neppe vesentlig forskjellig hva enten de forekommer i det ene eller annet sett av forarbeider”.[8] I denne fremstillingen er det derfor som hovedregel ikke lagt vekt på hvor i forarbeidene uttalelsene fremkommer.

Det må også nevnes at det ennå ikke er avsagt noen Høyesterettsdommer angående handleplikt ved tap av egenkapital etter asl./asal. § 3-5. Styreansvar har imidlertid blitt idømt på bakgrunn av lav egenkapital i aksjeselskap etter aksjeloven av 1976.

1.4. Historikken bak asl./asal. § 3-5 jfr. § 3-4

Selv om ikke beskyttelse av selskapskapitalen og hensynet til kreditorene ble satt på spissen før på 1980-tallet, ble spørsmålet om aksjelovgivningen burde ha særlige regler om tiltaksplikt der en større del av egenkapitalen går tapt, vurdert allerede i forarbeidene til aksjeloven av 1910. Siden har spørsmålet blitt tatt opp også i forbindelse med forberedelsen av aksjeloven av 1957 og aksjeloven av 1976.[9] Ved forberedelsen av 1997-lovene var det blant de mest sentrale spørsmål.

Aksjeloven av 1976 inneholdt ingen bestemmelser som stilte særlige krav til selskapets egenkapital, verken i forhold til aksjekapitalen eller virksomhetens omfang. Først i en insolvenssituasjon, der fortsatt drift vil skje til skade for kreditorene, inntrådte det en plikt for selskapets ledelse til å melde oppbud, jfr. strl. § 283a. Asl. 1976 § 11-12 fjerde ledd hadde imidlertid en bestemmelse som påla styret i aksjeselskap en aktivitetsplikt ovenfor generalforsamlingen, dersom årsregnskapet viste at to tredjedeler eller mer av aksjekapitalen var tapt.[10] Styret skulle videre gi generalforsamlingen en uttalelse om det var grunn til å treffe tiltak for å sikre selskapets drift, eller om selskapet eventuelt burde oppløses. Styrets plikt var straffesanksjonert, jfr. asl. 1976 § 17-1, og overtredelser kunne etter omstendighetene medføre erstatningsansvar etter asl. 1976 § 15-1.[11]

I det første settet av forarbeider foreslo Aarbakke-gruppen at det skulle lovfestes et generelt krav til forsvarlig egenkapital, samt en liknende regel om styrets handleplikt som fantes i den svenske aksjelov 13 kapittel 2 § første stk.[12] ABL 13 kapittel 2 § pålegger styret å sette opp en særlig balanse hvis det er grunn til å anta at selskapets egenkapital er mindre enn halve aksjekapitalen. Viser balansen at dette er tilfellet, pliktet styret å innkalle generalforsamlingen. Dersom styret ikke følger denne handleplikten, svarer bl.a. styremedlemmene solidarisk for selskapets ”uppkommande förbindelser”.[13] Aarbakke-gruppen foreslo en tilsvarende streng regel i norsk rett. Justisdepartementet var enig i at det burde lovfestes et generelt krav om forsvarlig egenkapital, men fulgte ikke opp Aksjelovgruppens forslag om styrets handleplikt. Begrunnelsen var at bestemmelsen var for lite fleksibel og etter omstendighetene ville ramme unødvendig hardt.[14] Det ble i stedet foreslått en regel som fremstod som en mellomordning mellom reglene om handleplikten i de to danske lovene for selskap med begrenset ansvar, ASL § 69 a og ApSL § 85 a (dagens § 52). I den foreslåtte regelen pliktet styret å innkalle generalforsamlingen etter seks måneder dersom selskapets egenkapital har blitt lavere enn halve aksjekapitalen.[15]

Med virkning fra 1. januar 1996, ble det vedtatt en ny bestemmelse som påla styret i allmenne aksjeselskap en handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen i asl. 1976 § 9-6a. Bakgrunnen for denne endringen i aksjeloven av 1976 var EØS-avtalen som i art. 77 jfr. vedlegg XXII til avtalen, bestemmer at vår nasjonale lovgivning skal tilpasses EUs rettsakter på selskapsrettens område.[16] Asl. 1976 § 9-6a er basert på EUs annet selskapsdirektiv art. 17. Bestemmelsen påla styret i allmenne aksjeselskaper en aktivitetsplikt der det viste seg at halve aksjekapitalen var gått tapt. Styret skulle da sørge for at det ble holdt generalforsamling innen seks måneder og i tillegg foreslå tiltak for generalforsamlingen som ville føre til at egenkapitalen igjen minst svarte til aksjekapitalen. Der dette ikke var mulig, skulle styret foreslå selskapet oppløst. Ved bestemmelsen kom også kravet til at styret må holde seg fortløpende orientert om selskapets økonomiske situasjon, klarer frem enn tidligere.[17]

Selvig-utvalget som fremla sin utredning med lovforslag i mars 1996, hadde et noe annet syn enn Aarbakke-gruppen på hvordan reglene til beskyttelse av selskapskapitalen burde utformes. Utvalget foreslo en regel om at selskapets virksomhet til enhver tid skulle være tilpasset det som ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten var forsvarlig i forhold til egenkapitalen i selskapet.[18] Det ble hevdet at bestemmelsen ved denne utformingen rettet seg direkte mot de forhold som selskapets ledelse hadde kontroll over, dvs. tilretteleggelsen av virksomheten.[19] Motsetningsvis hadde de tidligere forslag tatt utgangspunkt i egenkapitalen. Videre foreslo utvalget en regel om handleplikt for styret der det måtte antas at egenkapitalen var lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet og der egenkapitalen var lavere enn halve aksjekapitalen.[20]

Justisdepartementet gikk også inn for at det skulle lovfestes et generelt forsvarlighetsprinsipp, men kom frem til at bestemmelsen burde utformes slik at den tok utgangspunkt i selskapets egenkapital.[21] Videre gikk departementet inn for at selskapets ledelse skal ha en handleplikt ved betydelig tap av egenkapital og kunne i det vesentlig tiltre Aksjelovutvalgets forslag. Departementet supplerte imidlertid den foreslåtte regel for aksjeselskaper, med en bestemmelse om at det inntrer en handleplikt også der egenkapitalen er blitt mindre enn ti prosent av balansesummen.[22] Dette supplementet forsvant ved Justiskomiteen behandling.[23]


1.5. Legislative hensyn

Som nevnt tidligere var hensynet til kreditor det sentrale punkt for utarbeidelsen av reglene til beskyttelse av selskapskapitalen. Hensynet til aksjonærene er imidlertid også tatt opp i forarbeidene.[24] Forhold rundt selskapskapitalen reiser visse interesse­motsetninger mellom kreditorer og aksjonærer, særlig der egenkapitaldekningen er for lav. Interessemotsetningene vil da f.eks. dreie seg om spørsmål vedrørende fortsatt virksomhet, omlegging av driften eller ny kapitaltilførsel. Et eksempel på interessemotsetninger som kan oppstå der selskapet går økonomisk bra, er i hvilken utstrekning gode driftsresultater skal føre til oppbygging av kapital i selskapet for styrking av dets reserver og soliditet på sikt, eller om overskuddet skal utdeles til aksjeeierne som utbytte og avkastning på investert kapital. På bakgrunn av slike interessemotsetninger forsøkes også aksjonærene vernet i loven og hensynet til kreditor må vike på visse punkter. Deler av regelverket rundt selskapskapitalen er også langt på vei forankret i selskapskreditorenes og aksjeeiernes felles interesser. Det generelle kravet om forsvarlig egenkapital i asl./asal. § 3-4 hviler i hovedsak på et slikt rettspolitisk grunnlag.[25] Dette betyr likevel ikke at regelene alltid vil ha samme betydning for henholdsvis aksjeeiere og kreditorer. Styret vil også ha en egeninteresse i å ha oversikt over kapitaldekningen i selskapet, slik at det vet når det er behov for å iverksette forskjellige tiltak.[26] I tillegg kan også de ansattes arbeidsplasser anses mer sikre i selskap der ledelsen kontinuerlig er kjent med egenkapitalsituasjonen fordi konkurssituasjoner da lettere kan unngås.


1.6. Oversikt over den videre fremstilling

I avhandlingens del to vil jeg ta for meg vilkårene for styrets handleplikt ved tap av egenkapital. Hvilke plikter styret pålegges der vilkårene er oppfylt, tar jeg for meg i del tre. I del fire blir et eventuelt ansvar for styremedlemmene tatt opp. Her vil jeg først drøfte erstatningsansvaret og deretter straffansvaret.


Vilkårene for styrets handleplikt ved tap av egenkapital

2.1. Egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet

2.1.1. Generelt – om bestemmelsens utforming

Styret i aksje- og allmennaksjeselskap har en lovfestet handleplikt der selskapets egenkapital har blitt lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum. Handleplikten er knyttet til de samme kriterier som det generelle påbudet om forsvarlig egenkapital i asl./asal. § 3-4. Vilkårene for inntreden av handleplikten fremkommer derfor ved en tolkning av denne bestemmelsen. Kravet om forsvarlig egenkapital i asl./asal. § 3-4 er utformet som en rettslig standard. Dette innebærer bl.a. at tolkingen av bestemmelsen må tilpasses den tiden man er i. Hva som rammes som uforsvarlig lav egenkapital, kan således være noe annet i fremtiden enn det er i dag.

Under utarbeidelsen av asl./asal. § 3-4, oppstod det som nevnt i pkt. 1.4 et spørsmål om bestemmelsen skulle utformes som et krav til at egenkapitalen skulle tilpasses virksomheten, eller om virksomheten skulle tilpasses egenkapitalen. Justisdepartementet ga i denne forbindelse utrykk for at de vanskelig kunne se at dette var et stort spørsmål og foreslo bestemmelsen utformet som et generelt krav til at selskapet til enhver tid skal ha ”en egenkapital som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet”.[27] Det kan reises spørsmål ved om bestemmelsens utforming virkelig ikke er av betydning. Spørsmålet blir bare av vesentlig betydning dersom terskelen for inntredelse av styrets handleplikt kan sies å være forskjellig ved de to forskjellige uttrykksmåtene. Dersom bestemmelsen tar utgangspunkt i at virksomheten skal tilpasses selskapets egenkapital (som ønsket av Selvig-utvalget), kan det ved første blikk synes som om styret bare kan forandre på noe ved selve virksomheten der egenkapitalen ikke kan sies å være forsvarlig. På tilsvarende måte kan det virke som om styrets tiltak eller forslag til tiltak kun kan dreie seg om å endre på egenkapitaldekningen og ikke selve virksomheten når bestemmelsen retter seg mot egenkapitalen. Ved en slik utforming kan det også hevdes at bestemmelsen ikke er tilpasset det alminnelige prinsippet om at det er aksjonærene som skal fastsette størrelsen på den kapital aksje- og allmennaksjeselskaper skal tilføres. Ved nærmere gjennomtenkning blir det imidlertid nokså klart at valg av formulering ikke innebærer noen betydelig forskjell. Det er forholdet mellom den virksomhet selskapet driver og den egenkapitalen selskapet disponerer over som skal vurderes som forsvarlig. Terskelen for inntredelse av styrets handleplikt er derfor lik uansett valg av ordlyd. En fordel med den formuleringen som er anvendt i loven er at sammenhengen mellom asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 kommer tydelig frem, både ved at den samme ordlyden benyttes i begge bestemmelsene og ved at de begge er plassert under lovens kapittel tre om selskapskapitalen og under punkt to om krav til egenkapitalen.[28] På den annen side kan det imidlertid fremheves at lovens formulering ikke klargjør sammenhengen med den lovbestemte kompetansefordelingen mellom styret og generalforsamlingen så godt som Selvig-utvalgets formulering gjør.

Tolkingen av asl./asal. § 3-4 reiser flere problemstillinger. Bestemmelsen inneholder svært skjønnsmessige uttrykk. Det blir derfor en sentral oppgave å forsøke å fastlegge hvordan begrepet ”egenkapital” skal tolkes i denne sammenhengen og hva som ligger i begrepet ”forsvarlig”.


2.1.2. Egenkapitalbegrepet

Begrepet egenkapital er ikke nærmere definert i asl./asal. § 3-4 eller asl./asal. § 3-5. I de fleste sammenhenger betyr begrepet egenkapital eiendeler minus gjeld. Her skal det undersøkes om denne definisjonen kommer til anvendelse også under styrets vurdering av om selskapets egenkapital er å anses som lavere enn forsvarlig.


2.1.2.1. Den reelle egenkapital

Det første spørsmålet som reiser seg med tanke på egenkapitalbegrepet, er om det er selskapets bokførte eller reelle egenkapital som skal være grunnlaget for forsvarlighetsvurderingen. Loven sier ikke ”hvilken” egenkapital som skal vurderes. Av forarbeidene fremgår det imidlertid uttrykkelig at det er den reelle egenkapitalen som asl./asal. § 3-5 jfr. asl./asal. § 3-4 retter seg mot.[29] Også i juridisk teori er det enstemmighet rundt dette spørsmålet.[30] Bestemmelsene skiller seg på dette punktet fra asl./asal. § 8-1, der det er den regnskapsmessige frie egenkapital som er avgjørende for selskapets adgang til å utdele utbytte.

At det er selskapets reelle egenkapital som er avgjørende i forsvarlighetsvurderingen, innebærer at styret skal ta hensyn til merverdier i eiendeler, uansett om det er adgang til å balanseføre dem. På den annen side må det også tas hensyn til forpliktelser som ikke fremgår av balansen.


2.1.2.2. Merverdier knyttet til selskapets eiendeler

Et eksempel på en merverdi som styret skal ta hensyn til er der selskapet har valgt å foreta kostnadsføring til tross for at det ville være adgang til balanseføring. Dette er typisk tilfellet ved forsknings- og utviklingskostnader. Ved revisjonen av regnskapslovgivningen ble det reist spørsmål om forsknings- og utviklingskostnader skulle kunne balanseføres og eventuelt hvilke avskrivningsprinsipper som skulle følges.[31] Regnskapslovutvalget var ikke innstilt på å videreføre den gjeldende ordningen med valgfrihet om balanseføring fordi det kunne gi dårlig sammenlignbarhet mellom ulike selskaper, og foreslo derfor bare adgang til balanseføring. Departementet sa seg prinsipielt enig i dette, men la vekt på at internasjonal praksis i en del tilfeller tilsier kostnadsføring.[32] Regnskapsloven ble utformet i samsvar med internasjonal praksis. Utgifter til egen forskning og utvikling vil normalt være et anleggsmiddel med en viss levetid og derfor bli balanseført, men loven åpner også for at slike utgifter kan kostnadsføres fortløpende, jfr. rskl. § 5-6.[33]

Dersom selskapet mener at det har en egenkapital som er høyere enn den balanseførte, må dette ha grunnlag i en forsvarlig vurdering. Et eksempel på dette er ifølge forarbeidene at det foreligger et overtakelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen.[34] Merverdier som styret legger til grunn, bør videre være dokumentert eller sannsynliggjort. Det bør kun tas hensyn til vesentlige merverdier og merverdiene bør dokumenteres ved takster.[35] Noen detaljerte regler for hvilke verdier styret kan ta hensyn til utover disse retningslinjene, ble det ikke funnet hensiktsmessig å innføre i aksjelovene. Der styret er i tvil om det foreligger merverdier som skal legges til grunn for vurderingen, skal styret holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene.[36] Jeg vil i det videre nevne noen flere aktuelle eksempler på merverdier som styret skal hensynta.

Først kan nevnes den situasjon at et selskap erverver en forretningseiendom når eiendomsprisene er lave. Dersom eiendommen senere får en betydelig verdiøkning, men regnskapsreglene ikke tillater oppskriving av verdien, skal styret altså likevel ta hensyn til denne merverdien i sin vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig.[37] Andre eksempler på driftsmidler med lang levetid som kan representere vesentlige merverdier utover det bokførte, er skip og tomter. Inventar og utstyr vil på den annen side som regel ikke innebære merverdier da disse normalt avskrives over levetiden.

En annen aktuell merverdi er ”utsatt skattefordel”. Utsatt skattefordel er et resultat av den såkalte utsatt skatt-modellen (også kalt avstemmingsmodellen) som ble innført i 1992 som en del av skattereformen. Den er en modell for regnskapsmessig presentasjon av den periodiseringsmessige forskjellen mellom regnskapsmessige og skattemessige tallstørrelser.[38] Skatterettslige avskrivninger kan etter skattereformen både være lavere og høyere enn regnskapsrettslige avskrivninger. Disse forskjellene vil i sin tur gi opphav til ”utsatt skatt” eller ”utsatt skattefordel”. Utsatt skattefordel følger de generelle vurderingsreglene for eiendeler i balansen. Dette innebærer at utsatt skattefordel utover utsatt skattegjeld kan balanseføres (jfr. rskl. § 6-2 A I nr. 3), men dette gjelder kun der foretaket kan sannsynliggjøre en fremtidig skattepliktig inntekt. For små foretak er det gjort unntak for kravet til balanseføring av utsatt skattefordel.[39] En utsatt skattefordel oppstår ved forskutterende skattebetaling i forhold til den skatt som følger av regnskapsreglene. Selskapet får da en ”fordring” mot skattemyndighetene.[40] Midlertidige forskjeller er et eksempel på hvordan utsatte skattefordeler kan oppstå. Midlertidige forskjeller er resultatforskjeller som oppstår fordi verdivurderings- og periodiseringsreglene er forskjellige i skatte- og regnskapsloven. Et eksempel er at avsetninger etter god regnskapsskikk, ikke skal komme til fradrag i henhold til skatteloven. Avsetningene gir da selskapet en utsatt skattefordel. For å være sikker på at den utsatte skattefordelen innebærer en reell verdi for selskapet, må alle skattefordeler underkastes en kritisk vurdering for om realisasjon av fordelene blir aktuelt. Vurderingen skal skje på linje med de vurderinger angående muligheten for realisasjon som gjøres for andre eiendeler. En utsatt skattefordel realiseres ved at det gis fremtidige skattefradrag til selskapet hvis det får et tilstrekkelig overskudd til å nyttiggjøre seg fradragene. Siden utsatte skattefordeler er ”fordringer”, regnes de som en del av selskapets reelle egenkapital. Når styret etter en forsvarlig vurdering kommer til at det foreligger en reell utsatt skattefordel og det er overveiende sannsynlig at denne blir realisert, skal styret ta hensyn til verdien av fordelen i sin vurdering av om selskapets egenkapital er å anse som forsvarlig, uansett om fordelen er balanseført eller ikke.

Et annet spørsmål er om ”ikke balanseført” goodwill er en merverdi som styret kan ta hensyn til i sin vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig. I rskl. § 5-7 er goodwill definert som differansen mellom anskaffelseskost ved kjøp av virksomhet og virkelig verdi av identifiserbare eiendeler og gjeld i virksomheten. Det er altså et samlebegrep for ikke identifiserbare immaterielle eiendeler i selskapet. Motsetningsvis er patenter og lisenser eksempler på immaterielle eiendeler som lar seg identifisere. I følge regnskapslovens definisjon, er det bare kjøpt og betalt goodwill som kan aktiveres. Internt utviklet goodwill skal ikke aktiviseres i balansen. Det er klart at styret skal ta hensyn til den balanseførte goodwillen i sin forsvarlighetsvurdering, men det oppstår et spørsmål om også internt utviklet, ikke balanseført goodwill kan tas med i vurderingen. Reelle hensyn taler for at styret også kan ta med slik goodwill i sin vurdering fordi det etter omstendighetene kan være snakk om betydelige verdier, som kan ha stor betydning for selskapets overlevelsesmuligheter. Først må det imidlertid stilles spørsmålstegn ved eksistensen av goodwillen og hvilke verdier som ligger i den. Styret må finne bevis for at eventuell goodwill er selskapets eiendom. Dette bør vanligvis gjøres i samarbeid med revisor. Det må også finnes bevis for at disse eiendelene er korrekt verdsatt i henhold til lov og god regnskapskikk. Kravet til sannsynliggjøring av goodwill er altså høyt.[41] Dette kommer av at egenutviklet goodwill må regnes som en usikker verdi og i styrets vurdering av den reelle egenkapitalen er det viktig at de rette forutsetninger blir lagt til grunn, slik at resultatet samsvarer med virkeligheten.

Som utgangspunkt vil en sannsynliggjort ”ikke balanseført” goodwill være en merverdi på linje med andre verdier i selskapet som styret skal hensynta i sin vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig.[42] Dersom selskapet over en lengre periode har vist underskudd, som har hatt til følge at den bokførte egenkapitalen blir uforsvarlig lav, er det lite trolig at selskapet vil være i stand til å generere fremtidige kontantstrømmer som motstykket til goodwill. Er selskapets underskudd et resultat av enkeltstående hendelser, som f.eks. konkurs hos en kunde, vesentlig tap eller nedskrivning på aksjer uten direkte sammenheng med selskapets underliggende inntjening, kan det derimot lettere tenkes at selskapet har goodwill av betydning.[43] Det kan foreligger et overtakelsestilbud fra et annet selskap på samme tid som styret vurderer om selskapet har en forsvarlig egenkapital. Hvis overtakelsestilbudet overstiger den balanseførte egenkapitalen, kan dette være en indikasjon på at selskapet har en ”ikke balanseført” goodwill. Det kan allikevel ikke ukritisk tas hensyn til en slik merverdi.[44] Dette har sammenheng med at en potensiell kjøper gjerne vil kunne utnytte synergieffekter og gå inn med finansieringsformer som selskapet alene ikke ville kunne utnytte. Trolig er det bare antatte fremtidige kontantstrømmer som kan nyttiggjøres uavhengig av en eventuell overtakelse, som vil være relevante. I forbindelse med teknologisk utviklingsarbeid knyttet til et nytt produkt, vil det foreligge en forventning om fremtidig inntjening som knytter seg til dette. Ved vurderingen av hvilken eventuell goodwill dette representerer, må det også tas hensyn til kostnadsaspektet ved markedsføring og innarbeidelse av produktet på markedet samt risiko for at produktet kan vise seg ikke å bli lønnsomt.[45]

Der det er sannsynlig at det foreligger en ”ikke balanseført” goodwill og det gjennom en kritisk vurdering slås fast at denne representerer en eiendel for selskapet, skal altså styret ta hensyn til verdien i sin vurdering av om selskapets egenkapital er forsvarlig.


2.1.2.3. Forpliktelser som ikke fremgår av balansen

Ved vurderingen av om selskapets egenkapital er forsvarlig må styret også ta hensyn til eventuelle forpliktelser som ikke fremgår av balansen.[46] Forpliktelser kan være sikre eller usikre. Sikre forpliktelser regnes som gjeld og skal balanseføres. Eksempler på usikre forpliktelser er garantier og kausjonsansvar. Avtaler om garantier og kausjonsansvar representerer et potensielt fremtidig tap for selskapet. Det fremkommer implisitt av notekravene i regnskapsloven at usikre forpliktelser ikke nødvendigvis skal balanseføres.[47] Rskl. § 7-28 bestemmer at det skal opplyses om garantiforpliktelser som ikke blir balanseført.[48] Slike ikke balanserte forpliktelser skal likevel tas i betraktning av styret i vurderingen av selskapets egenkapital, hvis det er sannsynlig at det vil oppstå en forpliktelse for selskapet.

Det må også vurderes om selskapet kan pådra seg erstatningsansvar som ikke dekkes av eventuelle forsikringer. Det er i denne sammenheng nødvendig for styret å vurdere om selskapet kan bli part i eventuelle fremtidige tvister. Dette vil særlig være aktuelt der selskapet opererer med garantier på sine produkter. Som for merverdiene er det også her kun de sannsynliggjorte forpliktelser som skal legges til grunn i styrets vurdering.


2.1.3. Forsvarlighetskravet

2.1.3.1. Generelt

Etter at egenkapitalbegrepet er blitt forklart, blir det neste sentrale spørsmål å fastlegge hva som ligger i begrepet ”forsvarlig” i asl./asal. § 3-4 jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum. Uttrykket taler for at styrets vurdering blir veldig skjønnsmessig. Vurderingen av hva som er forsvarlig egenkapital, må skje ut fra de konkrete forholdene i hvert selskap.[49] Det er ikke oppstilt noen norm for hva som er forsvarlig, som kan benyttes som sammenligningsgrunnlag for styrets opptreden. Bransjepraksis vil imidlertid kunne gi en indikasjon på hva som anses forsvarlig innen en bestemt bransje. I forarbeidene gis det uttrykk for vanskeligheten med å finne objektive kriterier som kan kalkulerer og tilføye selskapet en egenkapital som generelt sett er forsvarlig.[50] Tross de skjønnsmessige ordene som benyttes i kravet til forsvarlig egenkapital, gir ikke forarbeidene klare retningslinjer for tolkingen og de utdyper heller ikke ordene særlig nøye. Det regnes imidlertid opp flere momenter som vil være relevante i styrets forsvarlighetsvurdering. Spørsmålet om hvilke momenter som er relevante i vurderingen, er også tatt opp i juridisk teori. Selve ordlyden i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum oppstiller også to objektive kriterier som det skal tas stilling til i forsvarlighetsvurderingen.


2.1.3.2. Risikoen ved og omfanget av virksomheten

De objektive kriteriene som ordlyden i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 selv utnevner som relevante i forsvarlighetsvurderingen, er risikoen ved og omfanget av selskapets virksomhet. Ved denne bedømmelsen må risiko og omfang ses i sammen.[51]

I forhold til ”risiko”-vurderingen, blir det viktigste momentet om selskapets virksomhet er risikoeksponert. Innenfor risikoeksponerte bransjer, må selskapene ha større egenkapital for at denne skal kunne anses forsvarlig, enn i bransjer som er lite påvirket av konjunkturer og markedsmessige svingninger.[52] Som eksempel kan nevnes at et entreprenørselskap som baserer sin virksomhet på anbudsarbeid til fast pris, må ha en større egenkapitaldekning enn et handelsselskap som over lengre tid har drevet med stabile bruttoavanser og kostnadsstruktur.[53] Entreprenørselskapet vil trenge en buffer i egenkapitalen som kan takle et uforutsett tap. Handelsbedriften på sin side må følge opp kapitalbinding i varelager og utestående fordringer og i den forbindelse muligheter for rask frigjøring. Selskaper som er påvirket av sesongsvingninger er også å anse som drivere av risikoeksponert virksomhet. Slike selskaper må ha tilstrekkelig høy egenkapital til å komme seg igjennom lavsesongen for at den skal kunne anses forsvarlig.

Når det gjelder omfanget av virksomheten, må det på tilsvarende vis vurderes om størrelsen på selskapets virksomhet er i samsvar med selskapets egenkapital. Et stort selskap har ofte større kapitalbehov enn et lite. For eksempel kan et selskap med lav egenkapital som står av to divisjoner, selge ut den ene og dermed sitte igjen med vesentlig større egenkapital enn påkrevet.[54] Ved vesentlige utvidelser av virksomheten må det vurderes om selskapets kapitalsituasjon tillater å basere utvidelsen på lånekapital eller om det vil skape behov for styrking av egenkapitalen.[55] Hvis selskapet ekspanderer, bør ekspansjonen vanligvis følges opp med en økning i egenkapitalgrunnlaget.


2.1.3.3. Andre momenter ved forsvarlighetsvurderingen

Ordlyden i asl./asal. § 3-4 jfr. asl./asal. § 3-5 taler for at det må avgjøres skjønnsmessig om egenkapitalen er lavere enn forsvarlig. Det utelukkes imidlertid ikke av ordlyden at andre momenter enn risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, kan trekkes inn i forsvarlighetsvurderingen.[56] At forsvarlighetskravet anses som en rettslig standard, taler derimot for at andre kriterier enn dem som fremkommer direkte av ordlyden, kan være relevante. Forarbeidene fremhever det er flere relevante momenter i tilknytning til forsvarlighetsvurderingen, foruten om risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet.

Et relevant moment er således om selskapet er i en startfase eller om det har eksistert i noen år og er i en normal driftsfase.[57] I et selskap som har bestått lenge og som har gått med overskudd de siste årene, kan egenkapitalen anses lavere enn forsvarlig dersom selskapet så begynner å tape kapital og kanskje går med underskudd. Om egenkapitalen anses som uforsvarlig lav, avhenger av hvor høy egenkapitalen var før underskuddene kom. Dersom egenkapitaldekningen fortsetter å være høy også etter at selskapet går med underskudd, vil egenkapitalen normalt ikke kunne sies å være lavere enn forsvarlig. For selskaper i en oppstartingsfase foreligger det imidlertid en annen situasjon. I startfasen oppstår det normalt store etableringskostnader i forbindelse med produktutvikling og innarbeidelse på markedet o.l. Dette må tas i betraktning i forsvarlighetsvurderingen, og medfører at det godtas en objektivt sett svakere økonomisk stilling enn for selskaper som er i en normal driftsfase. På denne måten kan det bli forsvarlig å akseptere underskudd og synkende egenkapital i en overgangsperiode for selskaper i oppstartingsfasen.[58] Forutsetningen er at det ble skutt inn så mye kapital ved stiftelsen av selskapet, at egenkapitalen fortsatt etter noen år med underskudd, er høyere enn halve aksjekapitalen.[59] For at selskapets ellers lave egenkapital skal anses forsvarlig, må imidlertid virksomheten utvikle seg i samsvar med de planer og budsjetter som er lagt opp med tanke på en sunn økonomisk utvikling i selskapet.[60]

Ordlyden i asl./asal. § 3-5 jfr. asl./asal. § 3-4 på at det kun er selskapets egenkapital som skal legges til grunn i forsvarlighetsvurderingen. Formålet med bestemmelsen er imidlertid at styret skal reagere der selskapets økonomiske situasjon er så dårlig at det foreligger en reell risiko for at det vil inntre en økonomisk krise. Dette tilsier at det ikke bare bør tas hensyn til selskapets egenkapital, men at det bør foretas en helhetsvurdering av selskapets samlede kapitalgrunnlag. Denne formålstolkingen er også kommet til uttrykk i forarbeidene.[61] Av forarbeidene fremgår det at egenkapitalen skal være forsvarlig sett i forhold til selskapets likviditet og økonomiske stilling for øvrig. At selskapet har ansvarlig lånekapital, kan dermed tas til inntekt for at en ellers lav egenkapital likevel ikke anses uforsvarlig lav i styrets vurdering. Dette gjelder på tross av at ansvarlig lånekapital vanligvis blir betraktet som fremmedkapital og ikke egenkapital.

Den såkalte ”Kongeparkdommen” inntatt i Rt. 1996 s. 672 er av interesse for betydningen av ansvarlig lånekapital i styrets forsvarlighetsvurdering. Dommen gjelder rettstilstanden før aksjelovgivningen fra 1997 og dreier seg om det spesielle spørsmålet ansvarsgjennombrudd. Førstvoterende hadde imidlertid noen uttalelser som også har interesse for spørsmålet om erstatningsansvar på bakgrunn av at selskapet var underkapitalisert. Kongeparken er en større fritids- og fornøyelsespark utenfor Stavanger. I 1990 ble parken kjøpt for 19 millioner kroner av Park Holding AS, som etablerte det heleide datterselskapet Kongeparken AS til å forestå driften. Aksjekapitalen i Kongeparken AS var kr. 50.000, som på dette tidspunkt var lovens minimum. Driften gikk imidlertid dårlig og selskapet gikk konkurs i november 1991. I den etterfølgende rettssaken ble det gjort gjeldende at morselskapet var ansvarlig for datterselskapets gjeld etter reglene om ansvarsgjennombrudd. Av interesse i denne sammenheng uttalte førstvoterende: ”Et annet moment (…) vil være om Kongeparken AS var underkapitalisert. Aksjekapitalen i selskapet var på 50.000 kroner. Som eneste egenkapital ville dette åpenbart være utilstrekkelig. Men forholdet var at Park Holding AS ytet et kapitaltilskudd til Kongeparken ut over aksjekapitalen på 1,6 millioner kroner. Selv om dette var lånekapital, er det nærliggende å oppfatte lånene, blant annet hensett til avtalte tidspunkter for tilbakebetaling – etter sesongslutt eller pr 31/12, som ansvarlig lånekapital som skulle stå tilbake for krav fra de øvrige kreditorer. Ved spørsmålet om underkapitalisering – om egenkapitalgrunnlaget var uforsvarlig lavt – må det være riktig å medregne slike lån.” Dommen antyder at ansvarlig lånekapital kan komme inn som et moment i styrets forsvarlighetsvurdering etter asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5. At selskaper har finansiering ved ansvarlige lån, kan således tilsi at en ellers svært lav egenkapital likevel er forsvarlig.

Også andre økonomiske forhold i selskapet kan komme inn i styrets forsvarlighetsvurdering. Sammensetningen av selskapets fremmedkapital, foruten ansvarlig lånekapital, kan f.eks. være av betydning.[62] Herunder vil det spille en rolle om det i fremmedkapitalen inngår langsiktige lån med god sikkerhet eller om fremmedkapitalen i hovedsak består av kortsiktige lån. Det må også legges vekt på rentebetingelser m.m. Med langsiktige lån menes i denne sammenheng lån der hovedstolen ikke forfaller på mange år, samtidig som det foreligger en forutsigbar nedbetalingsplan. Dersom en av selskapets aksjonærer eller et annet selskap i samme konsern har stilt garanti for den videre drift, vil også dette kunne hensyntas. Et annet eksempel på et relevant økonomisk forhold er at selskapet har finansiert den løpende drift med lån fra en aksjonær. Det er trolig også relevant om selskapet kan forvente tilførsel av kapital fra noen annen ved betydelig kapitaltap. Dette kan være situasjonen for et datterselskap der et velfundert morselskap av forretningsmessige grunner, ikke kan la datterselskapet gå konkurs. Disse økonomiske forholdene er altså relevante i styrets forsvarlighetsvurdering og de kan medføre at en ellers lav egenkapital kan anses forsvarlig.

Et annet moment i forsvarlighetsvurderingen kan være hvordan investeringsmarkedet er for tiden. Dersom det har vært få interesserte investorer på et marked, men det antas en snarlig økende investeringsinteresse, vil det kunne forsvares at egenkapitaldekningen ikke er så høy per dags dato. Et eksempel på dette var ”dotcom-selskapene” i 1998 og -99. På denne tiden var investeringsinteressen så stor i internettselskaper at det ble ansett som forsvarlig at noen selskaper hadde lav egenkapitaldekning før investorer ble interessert i og investerte i deres selskap. Det må imidlertid stilles strenge krav til sannsynligheten av en kommende investeringsinteresse og dette er meget vanskelig å forutsi.

Et selskaps forsikringsdekning kan videre være relevant i vurderingen av om selskapets reelle økonomiske stilling er forsvarlig.[63] Forsikringer kan medføre at selskapets virksomhet ikke blir så risikoeksponert. For selskaper som driver virksomhet med stort skadepotensial overfor personer og eiendom, vil forsikringer være viktigere enn for selskaper med liten skadeevne. Som eksempel på selskap som i utgangspunktet har et stort skadepotensial, er rederier. Påregneligheten for at skade vil oppstå, er heller ikke liten her. Ved at rederiene forsikrer sine skip mot kollisjoner o.l. reduseres risikoen for at selskapet må ut med store uforutsette beløp til erstatninger og reparasjoner. Selv om forsikringer ikke kan redusere skadeevnen, minker muligheten for at selskapet selv må ut med store beløp og det gjør at selskapet ikke lenger anses for å være så risikoeksponert som det var før inngåelsen av forsikringsavtalen. Forsikringsgraden kan derfor igjen resultere i at mindre egenkapital anses nødvendig i forsvarlighetsvurderingen. Det samme gjelder også forsikring for et potensielt erstatningsansvar for en kontraktspart ved kontraktsbrudd. Mange endringer i drifts-, personal- og markedsmessige forhold kan et selskap imidlertid ikke forsikre seg mot. Som eksempel kan nevnes den store nedgangen i reiselivsmarkedet i perioden etter 11. september 2001. At markedet skulle svikte slik, var ikke noe reiselivsbedriftene kunne forsikre seg mot.


2.1.3.4. Forutsetning om fortsatt drift

Aksjeloven sier ikke noe om hvilke forutsetninger som skal legges til grunn, når styret skal vurdere verdiene på eiendeler og gjeld for å ta stilling til om egenkapitalen er forsvarlig. Rskl. § 3-3 annet ledd pålegger imidlertid styret uttrykkelig å ta stilling til om forutsetningen for fortsatt drift i selskapet er oppfylt.[64] Styret i aksjeselskap pålegges for hvert regnskapsår å utarbeide årsberetning (jfr. rskl. § 3-1) og i årsberetningen skal det gis opplysninger om forutsetningen for fortsatt drift. Bestemmelsen har sammenheng med utgangspunktet i rskl. § 4-5 om at årsregnskapet skal utarbeides under forutsetning om fortsatt drift, så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet. Er derimot avvikling mest sannsynlig, skal eiendeler og gjeld vurderes til virkelig verdi ved avvikling. Det reises et spørsmål om styret må ta stilling til forutsetningen for fortsatt drift, også i sin vurdering av om selskapets egenkapital er forsvarlig. Det blir i så fall viktig å fastlegge klare regler for når forutsetningen kommer til anvendelse.

Relasjonen mellom rskl. § 4-5 og asl./asal. § 3-5 jfr. asl./asal. § 3-4 er kommentert i forarbeidene til begge lover, og bestemmelsene er nær beslektet.[65] Rskl. § 3-3 annet ledd nr. 3 bygger bro mellom forutsetningen om fortsatt drift og regelen om handleplikt ved tap av egenkapital.[66] I noe litteratur er det også konkludert med at vurderingen av fortsatt drift etter regnskapslovgivningen og kravet om forsvarlig egenkapital går ut på det samme, nemlig at det kan sannsynliggjøres at gjeld blir avtalemessig betjent.[67]

I forarbeidene til aksjelovene uttaler Justisdepartementet at det er ”klart at kravet til forsvarlig egenkapital skal vurderes ut fra en forutsetning om fortsatt drift – for så vidt denne forutsetningen fremstår som mest sannsynlig”.[68] Der det fremstår som mest sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, skal eiendeler og gjeld verdsettes ut fra hva de er verdt i en avviklingssituasjon. Departementet fremhever videre at det på dette punkt er ”sammenfall mellom årsberetningens krav og denne bestemmelsen”(dvs. asl./asal. § 3-4 jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum). Styret har altså en selvstendig plikt til å vurdere om fortsatt drift-forutsetningen skal benyttes ved egenkapitalvurderingen. Denne plikten skal følges opp som en fortløpende vurdering. Det ble imidlertid ikke funnet nødvendig å presisere dette i aksjeloven selv. I praksis vil det være særlig aktuelt å ta opp spørsmålet om selskapets egenkapitaldekning når det foreligger et nytt årsregnskap. På denne måten vil styret ofte bygge på den forutsetningen om fortsatt drift eller om avvikling som er lagt til grunn i årsregnskapet. Dette er imidlertid ikke holdbart der styret ser at selskapet taper egenkapital i løpet av året.

Det kan så spørres hva som er innholdet i forutsetningen om fortsatt drift. Fortsatt drift og avvikling er ment å være uttømmende og gjensidig utelukkende alternativer.[69] Innholdet av begrepet avvikling vil derfor definere innholdet i fortsatt drift. Aksjelovene bruker begrepet avvikling om en prosess i tilknytning til oppløsning av selskapet. Oppløsning kan skje etter beslutning av generalforsamlingen, etter kjennelse av skifteretten eller i spesielle tilfelle ved dom etter krav fra aksjeeier, jfr. asl./asal. kap. 16. Det er imidlertid holdepunkter for at avvikling i fortsatt drift bestemmelsen har en videre betydning enn dette. Regnskapslovutvalget påpeker i forarbeidene til regnskapsloven at det med fortsatt drift menes ikke bare fortsatt eksistens for foretaket, men også at samme virksomhet skal fortsette.[70] Avvikling av virksomhetsområdet i et selskap som skal videreføres, er derfor avvikling etter fortsatt drift bestemmelsen. Dermed er det klart at avviklingsbegrepet i denne sammenheng har en videre betydning enn avviklingsbegrepet i asl./asal. kap. 16.

Forutsetningen om fortsatt drift må videre vurderes med utgangspunkt i selskapets ressurser i dag og forventet inntjening i fremtiden. Dersom det er sannsynlig at gjelden ikke vil bli avtalemessig betjent, er dette ensbetydende med sannsynlig avvikling. Det er også to andre elementer i forutsetningen om fortsatt drift som trenger en nærmere kommentar. Disse elementene er hva slags tidshorisont som skal legges til grunn og hvilket sannsynlighetsnivå som kreves for at forutsetningen om fortsatt drift skal anses oppfylt innenfor den tidshorisont som gjelder. I forarbeidene til den nye regnskapsloven foreslo lovutvalget regelen om fortsatt drift utformet slik at fortsatt drift skal legges til grunn så lenge det ikke er ”mest sannsynlig” at virksomheten vil bli avviklet.[71] Under høringen ble utvalgets formulering tolket slik at det krevdes godt over 50% sannsynlighet for fortsatt drift, for at en forutsetning om dette kunne legges til grunn. Dette ble oppfattet å være for strengt og departementet valgte i stedet formuleringen ”så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet”.[72] Dersom det ved formuleringen i rskl. § 4-5 skulle angis en presis sannsynlighetsprosent, måtte den vært kombinert med en definisjon av tidshorisonten. De aller fleste foretak som er i drift i dag, har en svært lav sannsynlighet for at de vil være avviklet i morgen eller neste uke. På den annen side vil svært få kunne overbevise om at det er stor sannsynlighet for fortsatt drift om 50 år. Tidshorisonten blir av denne grunn relevant.

Etter anmodning fra høringsinstansene om en presisering av hvilket tidsperspektiv som er relevant for fortsatt drift, uttalte departementet: ”Etter departementets syn er den relevante tidshorisonten den forventede økonomiske levetid som legges til grunn for periodiseringen av anleggsmidlene.”[73] Uttalelsen må trolig tolkes slik at den slår fast at fortsatt drift forutsetningen er relevant for hele det tidsspennet det periodiseres over, og at det ikke er sagt noe om hvordan sannsynlighetskravet skal fungere.[74] Dette innebærer at dersom selskapet er kjent med forhold innenfor planleggingshorisonten som skulle tilsi avvikling av virksomheten, må det komme frem i årsberetningen. I motsatt fall anses det ikke å foreligge indikasjoner for å forkaste forutsetningen om fortsatt drift.

Også revisor må vurdere forutsetningen om fortsatt drift på bakgrunn av de revisjonshandlinger revisor foretar. Det eksisterer en egen standard for god revisorskikk hva gjelder fortsatt drift (RS 570 – Fortsatt drift).[75] Ved revisors vurdering av om forutsetningen om fortsatt drift er tilstede, regner standarden opp forskjellige indikasjoner på at fortsatt drift er usikkert. Disse indikasjonene kan komme fra årsregnskapet eller fra andre kilder. Det må imidlertid nevnes at standarden presiserer at selv om en eller flere av de nevnte indikasjoner foreligger, vil ikke dette alltid innebære at forutsetningen om fortsatt drift bør trekkes i tvil. Det kan ut fra dette reises et spørsmålet om revisjonsstandarden også kan bidra til å klargjøre for styret, når forutsetningen om fortsatt drift skal legges til grunn i styrets forsvarlighetsvurderingen.

I litteraturen har de samme indikasjonene som nevnt i RS 570, blitt anvendt ved beskrivelsen av styrets vurdering av om fortsatt drift-forutsetningen er til stede.[76] Momenter som kan medføre at verken revisor eller styre kan legge til grunn en forutsetning om fortsatt drift, behandles i det følgende. Et relevant moment er om virksomheten har negativ egenkapital eller negativ arbeidskapital. At lån med fast løpetid nærmer seg forfall uten at det foreligger en realistisk mulighet til fornyelse eller tilbakebetaling, eller at en stor andel av anleggsmidlene er finansiert med kortsiktig gjeld, er andre momenter som taler mot at forutsetningen om fortsatt drift skal legges til grunn. Med anleggsmidler menes eiendeler som er ment til varig eie og bruk. Eksempler er maskiner, tomter og bygninger, men også immaterielle eiendeler så som goodwill, patenter og rettigheter regnes som anleggsmidler. Omløpsmidler er motsetningen til anleggsmidler og omfatter bedriftens eiendeler som er kontanter eller som kan omgjøres til kontanter innen kort tid (normalt ett år). Kortsiktig gjeld kan defineres som gjeld som forfaller til betaling i løpet av ett år. Anskaffelse av eiendeler som er ment til eie eller varig bruk, bør altså finansieres med langsiktig gjeld. Benyttes kortsiktig gjeld er det et tegn på at selskapet går dårlig økonomisk. Andre økonomiske indikasjoner på at forutsetningen om fortsatt drift bør revurderes, er negativ utvikling i økonomiske nøkkeltall, betydelige driftsunderskudd, factoring, restanser eller stans i utbytteutdelingen, manglende evne til å betale kreditor ved forfall, problemer med å oppfylle lånevilkår, endring fra kreditt til kontanttransaksjoner med leverandør og problemer med å finansiere nødvendig produktutvikling eller andre påkrevde investeringer.

De nevnte indikatorene forteller styret med varierende styrke at egenkapitaldekning bør vurderes, fordi den kanskje er for lav. At det ikke utdeles utbytte kan således sies å være et svakt moment for at egenkapitaldekningen er for lav. Dette henger sammen med at det kan være mange grunner til at selskapet ikke ønsker å utdele utbytte. Noen av indikatorene er sterkere og kan til og med være tegn på at selskapet nærmer seg konkurs. At et selskap ikke lenger får kreditt fra sine leverandører, men må betale leverandørene kontant, er et eksempel på det siste.

Et selskap som fikk erfare dette, var IT-selskapet EverCom Network ASA. Selskapet ble ikke tilført nødvendig egenkapital for å sikre fortsatt normal drift i 2001 og måtte kansellere en emisjon i desember, grunnet manglende interesse fra markedet. I en tidsubestemt periode ble det imidlertid gitt henstand fra selskapets hovedbankforbindelse slik at styret kunne fortsette å arbeide med å finne ny egenkapital i markedet. Styret lyktes ikke med dette innen medio januar og det førte til at kredittforsikringsselskapet Gerling fra og med 21. januar 2001 satt konsernets kredittrating til null. Dette førte igjen til at selskapets hovedleverandører ikke lenger ville opprettholde normale kredittlinjer, men forlangte kontant betaling. Selskapet nærmet seg enda mer en konkurssituasjon med dette. På bakgrunn av en akkordavtale med selskapets hovedbankforbindelse satt styret 31. januar som frist for gjennomføring av en emisjon som minimum skulle skaffe selskapet 15 millioner kroner. En slik emisjon ble ikke oppnådd og dette førte til at selskapets styreformann måtte bringe EverCom Network ASA til skifteretten. Selskapet ble slått konkurs 1. februar 2002.

I juridisk litteratur og i RS 570 nevnes det videre tre indikasjoner angående selve driften, som kan tyde på at forutsetningen om fortsatt drift bør vurderes på ny.[77] Disse er tap av nøkkelpersonell uten at personalet blir erstattet, tap av vesentlig marked, franchise, lisens eller hovedleverandør, og problemer med arbeidskraft eller mangel på viktige leveranser. Til slutt er det tre indikasjoner som går på det rettslige. Disse er at lovbestemte krav til egenkapitalen og lignende krav ikke er oppfylt, at det verserer rettssaker mot foretaket som kan resultere i erstatningskrav som ikke kan dekkes hvis motparten får medhold og at det vurderes å innføre endringer i lovgivning og offentlige retningslinjer som stiller strengere krav til egenkapitalen.

I RS 570 er det uttrykkelig sagt at alle de nevnte indikasjonene, kun er eksempler på forhold som kan indikere at fortsatt drift er usikkert og at indikasjonene kan kompenseres med andre tiltak enn avvikling. Det samme må gjelde under styrets vurdering av om forutsetningen om fortsatt drift skal legges til grunn. Selv om en eller flere av indikasjonene er til stede, betyr altså ikke det at eiendeler og gjeld nødvendigvis skal vurderes til virkelig verdi ved avvikling.


2.2. Selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen

2.2.1. Generelt – hvorfor knytte handleplikten til aksjekapitalen?

I asl./asal. § 3-5 første ledd tredje punktum bestemmes det at styret har en handleplikt også ”hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen”. Med aksjekapitalen menes i denne sammenheng aksjekapitalen som selskapet står oppført med i vedtektene jfr. asl./asal. § 2-2 første ledd nr. 4 jfr. asl./asal. § 3-1. Bestemmelsen knytter altså styrets handleplikt opp mot selskapets aksjekapital. Denne kapitaltapsregelen bygger på en forutsetning om at det består en sammenheng mellom størrelsen på selskapskapitalen og risikoen for insolvens. Vurderingen av selskapets solvens blir imidlertid ikke direkte knyttet opp til soliditeten, dvs. forholdet mellom egenkapital og fremmedkapital, men derimot til spørsmålet om selskapets likviditet.[78]

I forarbeidene reises spørsmålet om aksjekapitalen er et egnet mål i denne sammenheng.[79] Det kan hevdes at det er uhensiktsmessig å bruke aksjekapitalens størrelse som kriterium for når en handleplikt skal inntre, da størrelsen på aksjekapitalen sier lite om hvilken egenkapital selskapet bør ha i forhold til den virksomhet selskapet driver. Dette kan imidlertid sies å være hensyntatt ved den endelige utformingen av loven siden styret har en handleplikt også der egenkapitalen må antas å ha blitt lavere enn forsvarlig. Det kan også anføres at en ren statisk konstatering av at egenkapitalen på et gitt tidspunkt er mindre enn halve aksjekapitalen, sier lite om hvilken berettigelse selskapet har i et kortere eller lengre tidsperspektiv. Dette gjelder spesielt for selskaper som driver innenfor en bransje med sykliske markedssvingninger. En fordel med at aksjekapitalen brukes som kriterium er at de plikter bestemmelsen oppstiller, blir knyttet til objektivt konstaterbare forhold. Så lenge man ønsker dette, kan det vanskelig tenkes andre, mer egnede kriterier.[80] Videre er dette vilkåret for handleplikt i samsvar med EUs annet selskapsdirektiv art. 17 som Norge er bundet av, og bl.a. svensk og dansk rett. Hensynet til kreditorene taler også for at det bør eksistere en handleplikt som inntrer ved objektive kriterier ved siden av handleplikten som inntrer ved styrets skjønnsmessige forsvarlighetsvurdering. Styret tvinges således til å gi en redegjørelse for generalforsamlingen uavhengig av sitt eget skjønn for når dette er nødvendig. Alternativet for styrets handleplikt der egenkapitalen er blitt lavere enn halve aksjekapitalen, må etter dette anses hensiktsmessig. Videre ble det sagt at asl./asal. § 3-5 innebærer et rimelig kompromiss mellom på den ene side hensynet til klarhet og forutberegnelighet og på den annen side ønsket om en viss fleksibilitet og tilpasningsmuligheter.[81] Bestemmelsen må anses som fleksibel f.eks. i forhold til den svenske aksjeloven 13 kapittel 2 § første stk. som pålegger styret å sette opp en særlig balanse så snart det er grunn til å anta at selskapets egenkapital er mindre enn halvparten av selskapets aksjekapital.

Både etter aksje- og allmennaksjeloven inntrer handleplikten først når halvparten av aksjekapitalen antas å være tapt. I dansk rett er kapitaltapsreglene noe forskjellig utformet for ”anpartsselskaber” og for ”aktieselskaber”. Den danske ASL § 69 a bestemmer at det inntrer en handleplikt for styret der ”selskabet har tabt halvdelen af sin aktiekapital”, mens ApSL § 52 bestemmer at selskapets øverste ledelsesorgan pålegges en handleplikt når ”selskapet har tabt 40 pct. af sin anpartskapital”. Handleplikten inntrer altså tilsynelatende tidligere i danske anpartsselskaber enn i norske aksjeselskaper. Minste tillatte aksjekapital for danske anpartsselskaber er 125.000,-.[82] Handleplikten for styret i et dansk selskap med denne aksjekapital inntrer når 50.000 danske kroner er tapt. Også i norske aksjeselskap med minste lovlige aksjekapital, inntrer handleplikten når 50.000 norske kroner er tapt. Her er det små reelle forskjeller. Om kriteriet for tapt egenkapital er på 40% eller 50% har neppe stor betydning i praksis, for spørsmålet om styrets handleplikt inntrer tidlig nok når selskapet befinner seg i økonomiske vanskeligheter.[83] Sikkerhetsmarginen som etableres ved at handleplikten inntrer når halve aksjekapitalen er tapt, må anses tilstrekkelig for norske forhold.


2.2.2. Nærmere om vilkårene for handleplikten

Vilkårene for styrets handleplikt er mer konkret utformet i dette alternativet for styrets handleplikt enn når grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig. Likevel må det foretas visse presiseringer. Egenkapitalbegrepet er ikke nærmere utdypet i loven. Forarbeidene slår imidlertid fast at begrepet også her, refererer seg til den reelle og ikke den bokførte egenkapitalen.[84] Til sammenligning kan nevnes at heller ikke den danske aksjelovene presiserer hvilken egenkapital som er aktuell og forarbeidene peker ikke på et entydig resultat. I bemerkningene til ApSL § 52 uttales det imidlertid at halvparten av anpartskapitalen må anses for tapt ”når det på grundlag af bogføringen kan konstateres, at nettoaktiverne … udgør mindre end halvdelen af den nominelle anpartskapital”.[85] I Danmark eksisterer det både en bokføringslov og en årsregnskapslov. Selskapers bokføring kan inneholde posteringer utover dem som direkte inngår i årsregnskapet, og som er bestemmende for egenkapitalens størrelse i forhold til årsregnskapsloven. Hvis vurderingen av hvor stor egenkapitalen er skal skje på grunnlag av entydige kriterier, må forarbeidenes henvisning til ”bogføringen” tolkes som den bokføring som skjer innenfor rammen av årsregnskapslovens regler og ikke bare bokføringsloven.[86] En slik vid tolking av begrepet bokføring, innebærer at begrepet ikke bare omfatter registrering av regnskapsdata, men også all fremstilling av data i regnskapsform. Med denne tolkingen betyr det danske egenkapitalbegrepet reell egenkapital. Dette taler for at det også i norsk rett er den reelle egenkapitalen asl./asal. § 3-5 viser til.

Siden det er den reelle egenkapitalen som er avgjørende, må styret som utgangspunkt hensynta eventuelle relevante merverdier og ”merforpliktelser” som er selskapets eiendom. Det er de samme merverdier og ”merforpliktelser” som er aktuelle her som er omhandlet i avhandlingens pkt. 2.1.2.2 og 2.1.2.3. Det kan imidlertid reises spørsmål ved om dette også gjelder ikke-balanseført goodwill. Spørsmålet er tatt opp i dansk litteratur. Som i norsk rett er det bare goodwill som er ervervet mot vederlag, og ikke egenutviklet goodwill som kan aktiveres i selskapets årsregnskap i danske rett, jfr. årsregnskabslovens § 19. Årsregnskabsloven § 19 bygger på EUs fjerde selskapsdirektiv art. 9, som bare tillater aktivering av goodwill som er ervervet mot vederlag. For aktieselskabers vedkommende skal regelen om handleplikt i ASL § 69 a, tolkes i overensstemmelse med kapitaltapsregelen i EUs annet selskapsdirektiv art. 17. Hvilken egenkapital styret skal ta hensyn til i vurderingen av hvor mye aksjekapital som er tapt, påvirkes av bestemmelsene i fjerde selskapsdirektiv, herunder det uttrykkelige forbudet mot aktivering av egenutviklet goodwill. I dansk rett vedrørende aktieselskaber er det på denne bakgrunn antatt at det ikke er grunnlag for å tillegge et beløp for egenutviklet goodwill, i styrets vurdering av om halve aksjekapitalen er tapt. [87] En tilsvarende fortolkning påtvinges ikke for anpartsselskaber, fordi de ikke omfattes av EUs annet selskapsdirektiv. Spørsmål blir om dette også er tilfellet i norsk rett. I følge EØS-avtalen plikter Norge å tilpasse sin nasjonale lovgivning til EUs rettsakter angående selskapsrett. Dette er gjort ved at allmennaksjeselskaper er pålagt en handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen. I tillegge får trolig regelen i fjerde selskapsdirektiv art. 9 anvendelse også på norsk rett, slik at egenutviklet goodwill ikke kan balanseføres men heller ikke tas med i styrets vurdering av om halve aksjekapitalen er tapt. Rettstilstanden er altså trolig den samme for norske allmennaksjeselskaper som for danske aktieselskaber. Det er kun balanseført goodwill, som er blitt kjøpt og betalt, som kan regnes med i styrets vurdering. Når det gjelder norske aksjeselskaper må det imidlertid være mulig for styret å medregne sannsynliggjort egenutviklet goodwill i sin vurdering. Styret i aksjeselskap står friere enn styret i allmennaksjeselskap fordi det ikke er bundet av EUs annet selskapsdirektiv art. 17.

I vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen, er det videre ikke rom for en helhetsvurdering av om selskapets kapitalgrunnlag generelt fremstår som forsvarlig.[88] Her er det altså en forskjell fra forsvarlighetsvurderingen i asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum. Selv om selskapet f.eks. har ansvarlige lån eller gunstig finansiering, skal dette ikke tas med i styrets vurdering. Styret plikter dermed å innkalle generalforsamlingen på tross av at selskapets samlede økonomiske forhold kanskje gjør dette unødvendig. En annen sak er at styret kan bygge på en slik helhetsvurdering når det utformer sine forslag til generalforsamlingen.[89] I dansk rett regnes ansvarlig lånekapital som fremmedkapital og ikke som egenkapital. Som hovedregel kan derfor ansvarlig lånekapital heller ikke tas med i styrets vurdering av størrelsen på egenkapitalen i dansk rett.[90]

Videre må nevnes at når det gjelder verdien av selskapets egenkapital, blir de samme vurderingsprinsippene avgjørende her som i alternativet for handleplikt etter asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum. Det skal altså legges til grunn en forutsetning om fortsatt drift ved vurderingen av om halve aksjekapitalen er tapt, så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet.[91]

Tap av aksjekapital konstateres ofte i forbindelse med utarbeidelse av årsregnskapet. Handleplikten er imidlertid ikke knyttet til den formelle regnskapsavleggelsen, men til styrets plikt til å holde seg fortløpende orientert om selskapets bokføring og formuesforhold, jfr. asl./asal. § 6-12 tredje ledd. Det må derfor forutsettes at styret foretar en fortløpende vurdering av selskapets økonomiske situasjon, og det kan oppstå en handleplikt som følge av kapitaltap i løpet av regnskapsåret.[92] Hvor hyppige og grundige disse vurderingene må være, vil bero på omstendighetene.[93] Dersom selskapets egenkapital etter det siste årsregnskapet er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha betydning for selskapets egenkapital, er det ikke nødvendig for styret å foreta særlig hyppige kontroller av egenkapitalen. Dette har sammenheng med at styrets plikter etter asl./asal. § 3-5 først skjerpes når selskapet går over fra å være i en normalsituasjon til å komme i et økonomisk uføre slik at risikoen for en økonomisk krise er reell. Justisdepartementet hevder på denne bakgrunn at kravet til kontinuerlig oppmerksomhet ikke er urimelig tyngende for selskapet.[94]

Fastsettelse av bokført egenkapital gir et betydelig rom for skjønn. Dette gjelder enda sterkere der det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes. Vilkårene for handlepliktens inntreden etter asl./asal. § 3-5 første ledd tredje punktum er derfor ikke så firkantet som de kan synes ved første øyekast. Vilkårene er imidlertid mer konkret utformet her enn ved alternativet for handleplikt etter bestemmelsens første punktum.


3. Styrets handleplikt

3.1. Styret skal selv behandle saken

Asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum bestemmer at hvis det må antas at vilkårene for styrets handleplikt foreligger, ”skal styret straks behandle saken”. Dette gjelder enten den reelle egenkapitalen må anses lavere enn forsvarlig eller lavere enn halvparten av aksjekapitalen. Gjennom ”straks-vilkåret” tvinges styret til å sette søkelys på selskapets økonomiske problemer. At styret plikter å behandle saken med en gang, kan også sies å fremgå av asl./asal. § 6-20 om styreleders plikt til å sørge for at styret behandler aktuelle saker. ”Straks-vilkåret” innebærer trolig at en uforsvarlig forsinkelse av styrets handlinger, i seg selv vil kunne medføre erstatningsansvar.[95]

For styrets behandling av selskapets egenkapitalsituasjon gjelder vanlige saksbehandlingsregler.[96] Det innebærer bl.a. at det som utgangspunkt er styrelederens ansvar å sørge for at spørsmålet om selskapets egenkapital kommer på styrets dagsorden, jfr. asl./asal. § 6-20 første ledd. Det enkelte styremedlem har imidlertid her som ellers rett og plikt til å kreve saken tatt opp i styret, jfr. asl./asal. § 6-20 annet ledd. Styrets videre saksbehandling vil bero bl.a. på hvilket av de to alternativene grunnlagene for handleplikt som foreligger og på hvilke tiltak styret er i stand til å iverksette på egen hånd.

Det oppstår et spørsmål om hva det ligger i at styret skal ”behandle saken”. Både ordlyden i asl./asal. § 3-5 og en uttalelse i forarbeidene tyder på at styrets plikter er begrenset til å vurdere situasjonen og foreslå aktuelle tiltak for generalforsamlingen.[97] Et spørsmål blir om styret allikevel plikter å gjøre noe mer. Det overordnede ansvaret for forvaltningen av selskapet ligger hos styret (jfr. asl./asal. § 6-12 første ledd) og styret vil derfor i stor utstrekning selv kunne iverksette tiltak for å bedre selskapets økonomiske stilling, innenfor rammen av sin kompetanse. Eksempler på slike tiltak er omorganiseringer, reforhandlinger av selskapets avtaler om kjøp av råvarer eller salg av bedriftens produkter og fornyelse av selskapets låne- og kredittavtaler. Styret antas altså å beholde sin kompetanse til å iverksette tiltak også etter at det er konstatert at vilkårene for handleplikt foreligger. Styret har både rett og plikt til å benytte seg av denne kompetansen.[98]

For å fastslå at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig eller at halve aksjekapitalen er tapt, kan det være nødvendig for styret å opprette en balanse som hensyntar hele den reelle egenkapitalen, selv om dette ikke fremgår uttrykkelig av loven. Den svenske ABL 13 kapittel 2 § pålegger styret å opprette en slik mellombalanse der det er grunn til å anta at selskapets egenkapital er blitt lavere enn halve den registrerte aksjekapitalen.[99] En slik regel ble også foreslått i norsk rett av Aarbakke-gruppen.[100] Regelen ble imidlertid ikke videreført i departementets forslag, da den bl.a. ble ansett som for lite fleksibel.[101] I praksis vil imidlertid styret måtte ta stilling til og vurdere alle momentene som inngår i en slik mellombalanse når selskapets egenkapitaldekning forsøkes fastlagt. Kun der det er klart at egenkapitalen er så lav av at handleplikten inntrer, bli dette unødvendig. Dette antas også å være rettstilstanden i dansk rett, på tross av at det heller ikke der eksisterer et krav om at styret mår danne en mellombalanse.[102]

At styrets kompetanse er i behold også etter at styret har konstatert at vilkårene for handleplikt foreligger, har særlig betydning hvor grunnlaget for handleplikt er at selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital i forhold til virksomhetens omfang og risiko. Tiltak for å rette på en slik situasjon vil kunne iverksettes av styret innenfor rammene av dets alminnelige kompetanse, og første ledd i styrets saksbehandling vil dermed være å vurdere og iverksette eventuelle slike tiltak.[103] Kravet om innkalling av generalforsamlingen ”innen rimelig tid” setter grenser for hvor lang tid styret kan benytte til å behandle saken.

Dersom grunnlaget for styrets handleplikt er at egenkapitalen antas å være mindre enn halve aksjekapitalen, er styrets handlefrihet mer begrenset. For det første er det ikke her plass for noen nærmere vurdering av om egenkapitalen er forsvarlig. For det andre har styret begrensede muligheter til å iverksette tiltak som endrer forholdet mellom egenkapital og aksjekapital.[104] Å endre aksjekapitalens størrelse gjennom en emisjon eller nedsettelse av aksekapitalen, krever f.eks. normalt beslutning av generalforsamlingen, jfr. asl./asal. kap. 10 og asl./asal. kap. 12. Asl./asal. § 10-1 første ledd bestemmer at en beslutning om å forhøye aksjekapitalen ved en nytegning av aksjer, skal treffes av generalforsamlingen hvis ikke noe annet er bestemt i loven. Styrets oppgave i en emisjon er hovedsakelig å utarbeide forslag til generalforsamlingens beslutning og til nødvendige vedtektsendringer, jfr. asl./asal. § 10-3 første ledd. Ved dette alternativet for handleplikt er det altså større sannsynlighet for at styret må innkalle generalforsamlingen, enn der egenkapitalen antas å være lavere enn forsvarlig, fordi styret alene kan gjennomføre få tiltak som medfører at egenkapitalen igjen blir høyere enn aksjekapitalen.


3.2. Innkalling av generalforsamlingen

Etter at det er avholdt styremøte, plikter styremedlemmene å innkalle generalforsamlingen ”innen rimelig tid”, jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum. Dette er imidlertid ikke nødvendig der styret selv har gjennomført tiltak ”innen rimelig tid”, som har bedret selskapets økonomiske stilling slik at vilkårene for handleplikt ikke lenger foreligger.[105] Tidsfristen gir styret en viss diskresjon og tid til å vurdere forskjellige alternative tiltak. Aarbakke-gruppen foreslo at styret måtte innkalle generalforsamlingen ”straks” en mellombalanse viste at halve aksjekapitalen var tapt.[106] Aarbakke-gruppen bygde sitt lovforslag på svensk rett. Den svenske aktiebolagslagen pålegger også styret i dag å innkalle generalforsamlingen ”snarast möjligt”, der mellombalansen viser at halve akjskapitalen er tapt, jfr. ABL 13 kapittel 2 § første stk. Dette har imidlertid sammenheng med at ABL 13 kapittel 2 § også har et krav om at det må innkalles til nok en generalforsamling innen åtte måneder, og at egenkapitalen på denne må være hevet til summen av aksjekapitalen.[107] Departementets ønsket ikke en slik regel i norsk rett og valgte heller å foreslå en tidsfrist på seks måneder, som i de danske aksjelovene.[108] Også asl. 1976 § 9-6a ble utformet med en seks måneders frist for innkallelse av generalforsamlingen, ved tap av halve aksjekapitalen.[109] I det andre settet med forarbeider ble fristen for innkalling av generalforsamlingen endret til ”innen rimelig tid”.[110] Seksmåneders fristen fra asl. 1976 § 9-6a henger allikevel igjen for allmennaksjeselskap der halve aksjekapitalen er tapt, jfr. asal. § 3-5 første ledd fjerde punktum.

Fristen regnes fra ”det må antas” at selskapets egenkapital er blitt lavere enn halve aksjekapitalen og den slutter å løpe når generalforsamlingen har blitt innkalt. Det kan her spørres om fristens begynnelse er det tidspunkt styret erkjenner at halve aksjekapitalen er tapt, eller om den løper allerede fra det tidspunkt styret burde ha ”oppdaget” det kvalifiserte kapitaltapet. Ordlyden kan ikke sies å gi svar på dette og jeg kan heller ikke se at spørsmålet er tatt opp i forarbeidene. I dansk rett gir ordlyden i ApSL § 53 og ASL § 69 a uttrykk for at fristen regnes fra tidspunktet for kapitaltapets faktiske inntreden. I praksis er det imidlertid antatt regelen må administreres på en slik måte at fristen regnes fra det tidspunkt kapitaltapet konstateres.[111] Praktiseringen av dansk rett, sammen med at ordlyden i asl./asal. § 3-5 og forarbeidene ikke gir svar på spørsmålet, tas til inntekt for at det avgjørende tidspunkt for fristen er styrets konstatering av kapitaltapet. Formålet med fristen må være å fremskynde tidspunktet for styrets innkallelse av generalforsamlingen. En innkallelse av generalforsamlingen på dette grunnlag, krever nødvendigvis at styret kjenner til kapitaltapet. Formålet med fristen kan derfor også sies å tale for at det avgjørende tidspunktet er når styret blir klar over kapitaltapet. Dette kan imidlertid ikke ha den konsekvens at tidsfristen ikke starter dersom styret unnlater å undersøke kapitalsituasjonen. Styret plikter kontinuerlig å følge med på egenkapitaldekningen. Unnlates dette skjer det under trussel om styreansvar.

Dersom egenkapitalen i et allmennaksjeselskap øker slik at den blir høyere enn halve aksjekapitalen, i løpet av seksmåneders-fristen, vil det ikke være nødvendig å innkalle generalforsamlingen ettersom eventuelle forslag til tiltak da må anses overflødige. Dette forutsetter imidlertid at egenkapitalen hele tiden anses forsvarlig. Hvis egenkapitalen anses uforsvarlig lav, plikter jo styret å innkalle generalforsamlingen innen rimelig tid. Skulle den økonomiske utviklingen i selskapet på den annen side vise en sterk negativ tendens, kan styret ikke vente i seks måneder før generalforsamlingen innkalles, jfr. uttrykket ”innen”. Dette er også stadfestet i forarbeidene.[112] Det er trolig erstatningsbetingenede uaktsomt å vente for lenge med å ta initiativ til tiltak.[113]

Neste spørsmål er hva som ligger i ”innen rimelig tid” i asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum. Loven definerer ikke dette nærmere, men loves formulering innebærer i hvert fall at styret ikke har en umiddelbar plikt til å innkalle generalforsamlingen. Ut i fra formålet med bestemmelsen vil det være av betydning for fristen hvor dårlig kreditorenes dekningsmuligheter er og hvor stor risikoen er for at aksjeeierne vil tape sin investerte kapital. I følge forarbeidene vil det bero på omstendighetene hva som er rimelig tid, f.eks. om selskapet er i en oppstartingsfase.[114] Selskaper i oppstartingsfasen regnes som spesielt utsatt for konkurs og styret må derfor innkalle generalforsamlingen svært raskt der det finner at egenkapitaldekningen er for lav. Siden selskaper som har lav egenkapital i oppstartingsfasen har et større slingringsmonn for når dette anses uforsvarlig enn selskaper i en normal driftssituasjon har (jfr. kap 2.1.3.3), er det ikke urimelig at styret må innkalle generalforsamlingen raskt når egenkapitalen først anses lavere enn forsvarlig. En annen omstendighet som kan ha betydning for tidskravet er at styret arbeider med en refinansiering av selskapet fordi dette forutsetter en høy grad av konfidensialitet.[115]

Bestemmelsen tar videre hensyn til at styret kan ha behov for noe tid til å utarbeide forslag til tiltak til generalforsamlingen og forberede foreleggelsen av disse. Styret kan beslutte å avvente situasjonene for å se om egenkapitalen i løpet av kort tid igjen kommer på et forsvarlig nivå, der egenkapitalen er uforsvarlig lav som følge av forhold av forbigående art eller enkeltstående hendelser.[116] Styret opptrer imidlertid under press om erstatningsansvar. Ved de vanskelige avgjørelsene bør styret derfor innkalle generalforsamlingen med en gang.

Plikten til å innkalle generalforsamlingen oppfylles normalt ved at det innkalles til en ekstraordinær generalforsamling. Styret kan også oppfylle sin plikt ved å ta opp spørsmålet om selskapets egenkapitalsituasjon på en ordinær generalforsamling dersom dette skjer tidsnok.[117] Kravet til innen rimelig tid og det spesielle kravet på seks måneder i allmennaksjeselskap er her avgjørende. Innkallingen til ordinær eller ekstraordinær generalforsamling skal skje etter de vanlige regler for innkalling, jfr. asl./asal. §§ 5-8 til 5-10.

Et spørsmål er om styret plikter å innkalle ny generalforsamling dersom styret allerede har innkalt generalforsamlingen en gang og generalforsamlingen har tatt stilling til en plan for å bedre aksjekapitalen og denne planen blir fulgt. Verken loven eller forarbeidene sier noe om at selskapet må avholde stadige nye generalforsamlinger hvis det én gang har fulgt kravet om å avholde generalforsamling. Hensynet til kreditorene og aksjeeierne taler imidlertid for at det må avholdes ny generalforsamling hvis selskapets økonomiske situasjon blir så mye forverret at generalforsamlingen på nytt bør ta stilling til om nye tiltak skal settes i verk.[118] Dersom situasjonen er uforandret eller forbedret og det ikke kan anses uaktsomt å drive videre, er det derimot liten grunn til å avholde ny generalforsamling. Styret må altså følge selskapets økonomiske situasjon på en aktsom måte også etter at generalforsamlingen er innkalt.

Det er ikke lovfestet bestemte tidsgrenser for når tiltakene må være gjennomført eller når egenkapitalen må nå et forsvarlig nivå. I forarbeidene begrunnes dette med at det vil bero på de konkrete forholdene hva som er rimelig og hensiktsmessig.[119] Når egenkapitalen er uforsvarlig lav, stilles det imidlertid strenge krav til styrets handlinger og aktsomhetsplikt. Dersom selskapets økonomiske situasjon blir så alvorlig at selskapet står i fare for å bli insolvent, vil dekningslovens, konkurslovens og straffelovens regler tre inn. Disse reglene må forutsettes å gå foran aksjelovgivningens regler på dette området.[120]


3.3. Styrets plikt til å redegjøre for selskapets økonomiske stilling

Når generalforsamlingen er innkalt, plikter styret å gi en ”redegjørelse for selskapets økonomiske stilling”, jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum. Lovforarbeidene utdyper dette med å si at redegjørelsen blant annet skal gi informasjon om ”årsakene til underskuddet og om framtidsutsiktene”.[121] Redegjørelsen for ”framtidsutsiktene” bør normalt inkludere en omtale av konsekvensene av underskuddet, den seneste økonomiske utviklingen, forventet tap i nærmeste fremtid samt konkrete tiltak og konsekvenser av disse.[122] Kun ved en slik grundig redegjørelse, får generalforsamlingen et godt nok grunnlag for å vurdere hvilke tiltak selskapet må gjennomføre for å bedre den økonomiske situasjonen.


3.4. Styrets plikt til å foreslå tiltak

Videre pålegger loven styret å ”foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital”, jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum. Her oppstår spørsmålet om hvilke tiltak som er relevante og det reises også et spørsmål om hvor høy selskapets egenkapitaldekning må bli etter at relevante tiltak er gjennomført.

Jeg vil først ta for meg spørsmålet om hvilken egenkapitaldekning tiltakene må resultere i. Hvor grunnlaget for innkallingen av generalforsamlingen er at egenkapitalen er uforsvarlig lav, følger det eksplisitt av asl./asal. § 3-5 første ledd annet punktum at siktemålet med styrets forslag skal være å gi selskapet en forsvarlig egenkapital. Der grunnlaget for innkallingen er at halve aksjekapitalen er tapt synes det mer uklart hvor høy egenkapitalen må bli, etter gjennomføringen av de foreslåtte tiltak, for at styret har oppfylt sin handleplikt. Her kan tenkes fire alternativer. Et mulig alternativ er at det er tilstrekkelig å øke selskapets egenkapital slik at det kommer på et forsvarlig nivå. Bestemmelsen ordlyd taler for denne løsningen siden det uttrykkes i asl./asal. § 3-5 at styret skal foreslå tiltak ”som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital” og at ”det samme gjelder hvis det må antas at selskapets egenkapital er blitt mindre enn halvparten av aksjekapitalen”. Visse uttalelser i forarbeidene taler også for en slik forståelse. I sammenheng med hvilke verdier som kan regnes med i vurderingen av om selskapets reelle egenkapital er lavere enn halve aksjekapitalen, uttales det at det ikke er rom for en helhetsvurdering av om selskapets kapitalgrunnlag generelt fremstår som forsvarlig, og at styret i slike tilfeller likevel må innkalle generalforsamlingen. Videre sier motivene: ”En annen sak er at styret i sitt forslag til generalforsamlingen kan bygge på en slik helhetsvurdering som nevnt.”[123] Dette taler for at forslagene til tiltak alltid skal gå ut på å gi selskapet en forsvarlig egenkapital.

Et annet mulig alternativ er at styrets plikt til å foreslå tiltak kun gjelder der grunnlaget for handleplikten er at egenkapitalen anses lavere enn forsvarlig. Når grunnlaget for handleplikten er at halve aksjekapitalen er tapt, plikter i såfall styret bare å innkalle til generalforsamling og gi en redegjørelse på denne angående selskapets økonomiske situasjon. I forarbeidene diskuteres det om det foreligger tilstrekkelig grunn til å knytte en aktivitetsplikt til tap av den formelle aksjekapitalen. Utvalget kom frem til at det burde innføres en slik aktivitetsplikt av hensyn til kreditorene og aksjeeierne, men at regelen ikke måtte være for streng. Det ble videre uttalt at i alle tilfeller ”går styrets plikt … ikke lenger enn til å forelegge saken for generalforsamlingen.”[124] Denne uttalelsen taler for at styrets plikt til å foreslå tiltak bare gjelder der selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital.

Det tredje mulige alternativet for hva som må bli resultatet av styrets forslag, er at det er tilstrekkelig å øke egenkapitalen slik at den igjen blir større enn halve aksjekapitalen. Argumenter til støtte av en slik løsning kan også tolkes ut av forarbeidene. Det uttales at styret skal ”fremsette konkrete forslag om hva som må gjøres for å bringe egenkapitalen i samsvar med aksjekapitalen”, og at en mulighet er ”å beslutte aksjekapitalnedsettelse dersom det er rom for det innen rammene for minste tillatte aksjekapital”.[125] Disse uttalelsene kan tolkes slik at styrets forslag skal gå ut på å redusere forskjellen mellom selskapets aksjekapital og egenkapital. Et eksempel på et slikt tiltak er å gjennomføre en kapitalnedsettelse, forutsatt at dette er mulig innenfor grensen av minste tillatte aksjekapital, jfr. asl./asal. § 3-1 første ledd.

Et fjerde mulig alternativ er at styrets forslag må gå ut på at egenkapitalen igjen blir større enn halve aksjekapitalen, samt at den må anses som forsvarlig. Ved dette alternativet holder det altså ikke å øke selskapets egenkapital til f.eks. 60 prosent av aksjekapitalen, dersom dette ikke også anses som forsvarlig egenkapital. Det generelle kravet til forsvarlig egenkapital i asl./asal. § 3-4 taler med tyngde for at det er nødvendig at selskapets egenkapital må økes så mye at den også blir forsvarlig.

Som vist trekker enkeltuttalelser i forarbeidene i forskjellige retninger når det gjelder spørsmålet om hva som skal være målet for styrets forslag til tiltak. Ingen av uttalelsene kan derfor gis avgjørende betydning. Som nevnt taler lovens ordlyd for at det avgjørende er å gi selskapet en forsvarlig egenkapital, også der halve aksjekapitalen er tapt. Formuleringen ”foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital” passer godt der styret har en handleplikt fordi egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, men ikke der handleplikten begrunnes i at halve aksjekapitalen er tapt. Det kan derfor tenkes at et skille ikke har vært tilsiktet av lovgiver.[126]

Konklusjonen for allmennaksjeselskaper er antakelig at egenkapitalen må økes slik at den både blir forsvarlig i forhold til virksomhetens risiko og omfang, og at egenkapitalen igjen må bli høyere enn halve aksjekapitalen. Allmennaksjelovens regel om handleplikt ved tap av halve aksjekapitalen, bygger på EUs annet selskapsdirektiv art. 17. Denne bestemmelsen setter ikke krav til at selskapet må ha en forsvarlig egenkapital, men pålegger styret en handleplikt der halve aksjekapitalen er tapt. Styrets handleplikt bør da i hvert fall gå ut på at halve aksjekapitalen gjenreises. Nå pålegger asal. § 3-5 styret en handleplikt også der egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, og da bør resultatet av handleplikten også være at egenkapitalen blir forsvarlig. EUs annet selskapsdirektiv art. 17 gjelder ikke for aksjeselskaper, så her slår ikke den samme argumentasjonen til. Jeg legger stor vekt på ordlyden i asl og antar at styrets forslag til tiltak i aksjeselskap må resultere i at egenkapitalen igjen blir forsvarlig, også der handleplikten inntrådte fordi halve aksjekapitalen var tapt. Jeg antar altså at det eksisterer en viss forskjell i styrets plikt til å foreslå tiltak for aksje- og allmennaksjeselskap.

I forlengelsen av dette kan det spørres om denne regelen er streng nok. Dersom egenkapitalen økes til 51 prosent av aksjekapitalen (og den anses forsvarlig) ved styrets forslag, vil selskapet igjen ha en del ”sikkerhetskapital”. Egenkapitalen er imidlertid ikke like høy som aksjekapitalen, og spørsmålet blir om dette ikke er nødvendig. I den danske anpartsselskabsloven pålegges ledelsesorganet å ”stille forslag til beslutning, der fører til full dækning af anpartskapitalen”, jfr. ApSL § 52 første ledd annet punktum. Kravet om ”full dækning” innebærer at ledelsens forslag skal føre til full reetablering av anpartskapitalen.[127] Den danske aktieselskabsloven stiller ikke så strenge krav. ASL § 69 a bestemmer at styret skal stille forslag til generalforsamlingen kun hvis dette er ”fornødent”. Forskjellen i de to danske aksjelovene er begrunnet i at det antas at anparsselskaber har dårligere kontroll, færre aktører og at det her er lavere krav til minste tillatte aksjekapital. Den danske regelen for anpartsselskaber er altså strengere enn de norske regelne på dette punkt. I svensk rett bestemmer ABL 13 kapittel 2 § første stk. at det må avholdes to generalforsamlinger der halve aksjekapitalen er tapt. På den første er det tilstrekkelig at selskapet har gjenreist halve aksjekapitalen, men på den andre generalforsamlingen må selskapets egenkapital tilsvare selskapets registrerte aksjekapital, for å unngå oppløsning.[128] Også den svenske regelen er altså strengere enn den norske på dette punkt. Jeg antar likevel at den norske regelen er streng nok fordi den kapital som pliktes skaffet, i de aller fleste tilfeller vil være tilstrekkelig ”sikkerhetskapital” for selskapet. Skulle selskapets egenkapital igjen bli lavere enn lovens krav, pålegges styret igjen å øke kapitalen. På denne måten vil selskapet alltid ha tilstrekkelig egenkapital til fortsatt drift, så lenge reglene i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 blir fulgt.

Det neste spørsmål som må reises er hvilke tiltak som er relevante. Forarbeidene foreslår her mange forskjellige løsninger ved tap av egenkapital. Det finnes også andre tiltak og forskjellige ordninger som kan være relevante. Første steg ved tap av egenkapital, vil ofte være å inngå en forhandling med kreditorene. Hvis selskapets lån er konvertible, kan det være en løsning å konvertere dem til aksjekapital.[129] Hvis lånene ikke er konvertible, er andre mulige løsninger å utsette forfallsdagen, refinansiering, gjeldssanering eller til og med å slette gjelden. Det mest aktuelle tiltaket er ofte å øke egenkapitalen gjennom en kapitalforhøyelse. Dette kan skje gjennom en ”vanlig” emisjon der eksisterende akseeiere har fortrinnsrett til de nye aksjene (jfr. asl./asal. § 10-4), eller gjennom en ”rettet” emisjon som bare henvender seg til noen investorer eller strategiske eiere (se asl./asal. § 10-5). Det er forbundet visse ulemper med emisjoner som foretas når selskapet befinner seg i økonomiske vanskeligheter. I praksis blir aksjeprisen satt lavt. Dette skyldes delvis at selskapet har lavere verdier enn før og delvis at bruk av lave aksjepriser er et middel til å sikre en høy deltakelse i emisjonen.

Et annet relevant tiltak som styret kan foreslå, er at aksjonærene skal skyte inn mer penger i selskapet, uten at de gis aksjonærrettigheter for dette beløpet. Aksjeeiere er imidlertid ikke forpliktet til dette. Det følger av at aksje- og allmennaksjeselskap er selskapsformer med begrenset ansvar, jfr. asl./asal. § 1-1 annet ledd. Tiltaket er videre bare relevant når alle aksjeeierne er enige om å øke sine investeringer, jfr. kravet om enstemmighet i asl./asal. § 5-20 første ledd nr. 1. Andre eksempler på tiltak styret kan foreslå er fusjon eller fisjon dersom dette medfører at selskapet tilføres ny kapital.[130] Forarbeidene fremhever at forskjellige rasjonaliseringstiltak innad i selskapet kan være relevante.[131] Et eksempel på dette er at selskapet skiller ut en risikoutsatt del av virksomheten og nedlegger eller selger denne.

Om kapitalnedsettelse er et relevant tiltak er omdiskutert. En kapitalnedsettelse tilfører ikke selskapet ny egenkapital og kan således ikke få en uforsvarlig lav egenkapital til å bli forsvarlig. En kapitalnedsettelse kan imidlertid føre til at et selskaps egenkapital igjen blir høyere enn halve aksjekapitalen. Forarbeidene tar opp spørsmålet angående kapitalnedsettelse, men kan ikke sies å gi et entydig svar på om kapitalnedsettelse er et relevant tiltak. For den situasjon at egenkapitalen er forsvarlig, men lavere enn halve aksjekapitalen, uttrykker forarbeidene at alternativet nedsettelse av aksjekapitalen ”forutsetter at den nedskrevne kapitalen ikke gir selskapet så lav egenkapital at det vil være uforsvarlig ut fra den virksomheten selskapet driver”.[132] Et annet sted i forarbeidene uttrykkes det imidlertid at det ikke er ”tilstrekkelig å foreta en kapitalnedsettelse for at ansvaret skal falle bort”.[133] Umiddelbart taler denne siste uttalesen for at en kapitalnedsettelse aldri er et relevant tiltak som styret kan foreslå for å unngå ansvar. Den førstnevnte uttalelsen i forarbeidene synes imidlertid å forutsette at kapitalnedsettelse er et relevant tiltak i hvert fall der egenkapitalen fortsetter å være på et forsvarlig nivå. Spørsmålet om kapitalnedsettelse er et relevant tiltak der halve aksjekapitalen er tapt, er også reist i juridisk teori. Ved første øyekast synes det å være stor uenighet rundt spørsmålet. Andenæs synes å bygge på en forståelse om at kapitalnedsettelse er et relevant tiltak når handleplikten bygger på at halve aksjekapitalen er tapt.[134] Perland har uttrykt at ”styrets forslag etter omstendighetene [kan] gå ut på at aksjekapitalen må nedsettes”.[135] Med denne uttalelsen synes Perland å mene at kapitalnedsettelse i hvert fall er et relevant forslag til tiltak. Christie gir uttrykk for at kapitalnedsettelse ikke er et alternativ i forhold til asl./asal. § 3-5, med unntak av de tilfeller der selskapet har en uproporsjonal høy aksjekapital.[136] I et slikt tilfelle vil som regel egenkapitalen være forsvarlig selv om mer enn halve aksjekapitalen er tapt. Aarbakke m.fl. har derimot hevdet at plikten til å foreslå tiltak bare gjelder hvor selskapet har en uforsvarlig lav egenkapital. Mener styret at selskapet har en forsvarlig egenkapital tross i at halve aksjekapitalen er tapt, er det derfor ikke nødvendig for styret å foreslå konkrete tiltak for å endre på forholdet mellom egenkapitalen og aksjekapitalen isolert sett (f.eks. ved å foreslå nedsettelse av aksjekapitalen). Styret plikter imidlertid å forelegge saken for generalforsamlingen og å gi en redegjørelse for situasjonen.[137] Også Bråthen legger en slik forståelse til grunn. Han uttaler at styret trolig kan nøye seg med å konstatere at egenkapitalen likevel er forsvarlig, der generalforsamlingen blir innkalt som følge av at egenkapitalen er lavere enn halve aksjekapitalen.[138]

Hvis egenkapitalen er lavere enn forsvarlig samt at den er lavere enn halve aksjekapitalen, vil kapitalnedsettelse etter min mening ikke være et tilstrekkelig tiltak. Selskapet tilføres ikke ny egenkapital ved en kapitalnedsettelse og dette er nødvendig for at egenkapitalen skal komme på et forsvarlig nivå ut i fra virksomhetens risiko og omfang. Dersom kapitalnedsettelse var et aktuelt tiltak i en slik situasjon, ville også svært mange selskaper satt ned sin aksjekapital til lovens minimum. Hensikten med bestemmelsene i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 er bl.a. å øke selskapets egenkapitaldekning når en betydelig del kapital er tapt, ikke å sette ned aksjekapitalen. Situasjonen er en annen der egenkapitalen anses forsvarlig (både forut for og etter en eventuell kapitalnedsettelse), men halve aksjekapitalen er tapt. Her kan styret trolig velge å foreslå en kapitalnedsettelse. Dersom en kapitalnedsettelse ikke lar seg gjøre innefor rammen av minste tillatte aksjekapital, kan jeg ikke se at styret plikter å foreslå andre tiltak. Styret plikter selvfølgelig likevel å innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske situasjon.

Det kan til slutt spørres om det er et relevant ”tiltak” i lovens forstand, å fortsette virksomheten som før. Aarbakke-gruppens lovforslaget inneholdt en bestemmelse om at styremedlemmer og daglig leder hefter solidarisk for selskapsforpliktelsene dersom de unnlater å følge reglene om handleplikten.[139] I tilknytning til dette uttalte forarbeidene at ”man kan velge å fortsette driften uten å foreta seg noe, men da med personlig ansvar for styremedlemmene og daglig leder”.[140] Den spesielle ansvarsregelen i dette lovforslaget ble senere fjernet da den ble ansett å være for streng og for lite fleksibel.[141] Tross dette er uttalelsen relevant også i dag. Asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 ble introdusert bl.a. for å klargjøre styrets ansvar og for å gjøre det lettere å vinne frem med erstatningskrav. At styret ikke klarer å produsere relevante tiltak som kan bedre selskapets økonomiske situasjon, kan anses uaktsomt og også medføre ansvar. Også i forarbeidene til loven om EØS-tilpasning av aksjeloven av 1976 ble dette spørsmålet tatt opp, denne gang av en høringsinstans.[142] Det ble her hevdet at fortsatt drift vil kunne være eneste ”tiltak” for å bedre kapitalsituasjonen, f.eks. for rederivirksomhet, fordi inntjeningen her vil kunne variere sterkt og tap av (bokført) egenkapital ofte skyldes dårlige markeder og antas å være forbigående. Dette ble imidlertid motstridt av departementet.[143] I asl. 1976 § 9-6a het det at styret skulle foreslå ”tiltak som vil føre til at selskapet får en egenkapital som minst svarer til aksjekapitalen”. Fortsatt drift kan neppe omfattes av dette. Asl./asal. § 3-5 har på dette punkt formuleringen ”foreslå tiltak som vil gi selskapet en forsvarlig egenkapital”. Heller ikke med denne formuleringen kan fortsatt drift anses som et ”tiltak” i lovens forstand. Hvis styret anser fortsatt drift som eneste tiltak, må det foreslå selskapet oppløst.

Aksjelovene har ikke nærmere regler om hvordan generalforsamlingen skal reagere på styrets forslag til tiltak. De vanlige reglene som gjelder for de foreslåtte tiltakene, må derfor komme til anvendelse. Både kapitalforhøyelse, kapitalnedsettelse, fusjon og fisjon må da gjennomføres med det samme flertall som normalt kreves, dvs. to tredjedels flertall så vel av de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen, jfr. hhv. Asl./asal. § 10-1, asl./asal. § 12-1, asl./asal. § 13-3 annet ledd og asl./asal. § 14-6 første ledd jfr. asl./asal. § 5-18 første ledd. Strengere flertallskrav kan være fastsatt i vedtektene (jfr. asl./asal. § 5-18 tredje ledd) og da gjelder disse.


3.5. Oppløsning

Asl./asal. § 3-5 annet ledd bestemmer at dersom styret ”ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst”. Kravet til forslag om oppløsning er nødvendig fordi det begrensede ansvaret i aksje- og allmennaksjeselskaper gir aksjonærene et incitament til ikke å oppløse selskapet der det har store økonomiske problemer. Ved en avvikling av selskapet er aksjonærene underordnet alle andre rettighetshavere. Derfor plikter styret å foreslå selskapet oppløst når styret mener at det ikke eksisterer andre alternativer eller at mulige tiltak er ugjennomførbare.

Alternativet ”slike tiltak ikke lar seg gjennomføre” omfatter flere situasjoner, bl.a. den situasjon at generalforsamlingen nedstemmer styrets forslag til tiltak og andre tiltak etter styrets skjønn ikke er realistiske.[144] Videre omfattes situasjonene der aktuelle tiltak har vært forelagt for generalforsamlingen uten å oppnå tilstrekkelig flertall, og hvor generalforsamlingen vedtar tiltak som i ettertid viser seg å være ugjennomførbare, f.eks. hvor en vedtatt aksjekapitalforhøyelse ikke lar seg gjennomføre pga. manglende aksjetegning, jfr. asl./asal. § 10-8. I det sistnevnte tilfellet oppstår spørsmålet om styret plikter å foreslå oppløsning direkte, eller om det i stedet kan foreslå andre tiltak enn de som er vedtatt og som ikke lar seg gjennomføre. Asl./asal. § 3-5 og forarbeidene er tause på dette punkt. Det avgjørende vil trolig være om styret opptrer på en aktsom måte (jfr. asl./asal. § 17-1) og i selskapets interesse.[145] Skjer det ingen bedring av selskapets egenkapitalsituasjon, kan det bli nødvendig å innkalle generalforsamlingen på nytt.

På samme måte som første ledd, retter annet ledd seg direkte mot styret, og oppstiller ingen uttrykkelig plikt for generalforsamlingen til å beslutte selskapet oppløst i de tilfeller som omhandles av bestemmelsen. Ved oppløsning gjelder derfor aksjelovgivningens alminnelige flertallskrav. Bestemmelsen kan altså neppe ses som hjemmel for at generalforsamlingen kan treffe beslutning om oppløsning med alminnelig flertall etter asl./asal. § 16-1 annet ledd.[146] Unnlatelse av å treffe beslutning om oppløsning, gir heller ikke grunnlag for tvangsoppløsning etter asl./asal. § 16-15 første ledd nr. 1. Å stemme for en beslutning om oppløsning kan imidlertid etter omstendighetene være nødvendig for at aksjeeierne skal unngå ansvar etter asl./asal. § 3-4 jfr. asl./asal. § 17-1 og asl./asal § 19-1. Dersom et forslag om oppløsning ikke vedtas med tilstrekkelig flertall, lever selskapet videre. Styret har ingen selvstendig plikt eller rett til å oppløse selskapet som følge av asl./asal. § 3-5. Regelen i svensk rett er her en annen. Dersom aksjeeierne ikke beslutter selskapet oppløst på den andre generalforsamlingen, tross i at egenkapitalen ikke er blitt like høy som aksjekapitalen, skal styret ”hos rätten ansöka at bolaget försätts i likvidation”, jfr. ABL 13 kapittel 2 § første stk.[147] Selv om styret ikke pålegges en slik omfattende oppløsningsplikt i norsk rett, antas det at hensynet til kreditorene er tilstrekkelig ivaretatt. En oppløsningsplikt kan pålegges styret gjennom andre bestemmelser, bl.a. strl. § 283a.

Det foreligger ikke bestemte tidskrav for når oppløsning av selskapet må være gjennomført. Oppløsning bør imidlertid skje så raskt det anses naturlig og hensiktsmessig i hvert konkret tilfelle.[148]


4. Ansvar

4.1. Generelt

Ingen lovregler kan hindre at et aksje- eller allmennaksjeselskap gjennom driften taper sin egenkapital. Derimot er det gjennom ansvarsregler og sanksjonsregler for ledelsen i selskapet, mulig å motivere disse til å drive selskapet forsvarlig slik at kreditorene ikke utsettes for en uakseptabel risiko for tap.[149] Styret er som utgangspunkt berettiget til å ta risiko når det gjelder driften av selskapet. For mange selskaper er det en voldsom stor risiko involvert. Det er heller ikke en forbrytelse å gå konkurs. Styret må imidlertid sørge for å opptre ansvarlig innenfor de rammevilkår bedriften opererer i. Både erstatningsregler og strafferegler setter generelt rammer for hvordan et styret bør opptre.

4.2. Erstatningsansvar

Asl./asal. § 3-5 og asl./asal. § 3-4 inneholder ingen særlige sanksjonsregler for manglende overholdelse av styrets plikter, og det er klart at innføringen av bestemmelsene ikke skulle innføre et objektivt erstatningsansvar. I Aarbakke-utvalgets opprinnelige utkast til asl./asal. § 3-5 (utkastets § 3-4), var det inntatt en spesiell ansvarsbestemmelse for styre som driver videre et økonomisk svakt selskap.[150] Denne ansvarsregelen gikk lenger enn tradisjonelle erstatningsregler i å tilgodese kreditorene på bekostning av styremedlemmene. Personlig heftelse for styremedlemmene skulle inntre uavhengig av om ledelsen hadde utvist skyld og det ble ikke oppstilt krav om årsakssammenheng mellom styrets unnlatelse av å handle og det beløp styremedlemmene kunne bli holdt ansvarlig for.[151] Farene forbundet med en slik streng ansvarsregel ble vektlagt i de senere lovforslag, slik at aksjelovene ikke har fått en så streng ansvarsregel. En fare er at selskaper som har livets rett blir nedlagt, p.g.a. trusselen om ansvar. Dersom ansvarsregelen er for strenge vil de videre ”skremme” aktuelle styremedlemmer fra å takke ja til styreverv. Dette kan få store konsekvenser for selskapet. Hvis selskapet først befinner seg i et økonomisk uføre, vil det være viktig å kunne rekruttere kunnskapsrike og erfarne folk som har mulighet til å endre på den økonomiske situasjonen. For å gjøre dette må styret sannsynligvis ta en del beslutninger som kan medføre tapsrisiko. Mange erfarne styremedlemmer vil ikke være interessert i påta seg styreverv hvis trussel erstatningsansvar er for stor. En annen konsekvens av for strenge ansvarsregler er at det kan bli vanskeligere for styremedlemmer å få ansvarsforsikring. Til slutt nevnes at også hensynet til arbeidsplasser og samfunnsinteressen tilsier at styret bør kunne ta en viss risiko, uten å bli truet med erstatningsansvar.

At asl./asal. § 3-5 ikke innehar en spesiell ansvarsregel, reiser spørsmålet om de alminnelige erstatningsbestemmelser anses tilstrekkelige til å ilegge styremedlemmene ansvar. Justisdepartementets begrunnelse for ikke å vedta Aarbakke-utvalgets spesielle ansvarsregel var at de alminnelige ansvarsbestemmelser måtte antas å være tilstrekkelige.[152] Dette taler for at styret kan holdes ansvarlig etter bestemmelsene i asl./asal. § 17-1 eller på grunnlag av det alminnelige uaktsomhetsansvar ved brudd på asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5. I forarbeidene fremheves det også at innføringen av asl./asal. § 3-4 og det klare uttrykk bestemmelsen gir for at det er ledelsens oppgave å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital, trolig vil ”gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot ledelsen … dersom ledelsen ikke løser disse oppgavene på en forsvarlig måte”.[153] Samme sted uttales det at bestemmelsen ”anses som et supplement til ansvarsbestemmelsene, og kan ikke anses overflødig ved siden av disse”. Uttalelsene tyder på at styremedlemmer kan komme i ansvar etter aksjelovens alminnelige erstatningsregler overfor selskapets kreditorer på grunnlag av at selskapet er underfinansiert. Uttalelsene tyder videre på at det fra lovgivers side har vært tilsiktet å skjerpe styreansvaret på dette området. Enda har dette ikke kommet frem i praksis, men det er altså grunn til å regne med at det vil skje en skjerpelse for styrets ansvar ved underkapitalisering av aksje- og allmennaksjeselskap. Også i litteraturen blir det hevdet at de alminnelige erstatningsbestemmelsene i aksjelovene er tilstrekkelige til å pålegge styremedlemmene ansvar.[154] Andenæs har et noe annerledes syn på erstatningsansvaret. Han uttaler at asl./asal. § 3-4 jfr. asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum ikke får betydning for erstatningsspørsmålet, og synes å begrunne dette i at styrets handleplikt på bakgrunn av at aksjekapitalen er uforsvarlig lav har et forebyggende formål, og at det derfor kan foreligge handleplikt for styret uten at det er tale om forhold som kan medføre erstatningsansvar.[155] Dette står i motstrid til den tidligere nevnte uttalelsen i forarbeidene som sier at asl./asal. § 3-4 ”anses som et supplement til ansvarsbestemmelsene, og kan ikke anses overflødig ved siden av disse”.[156] Videre fastslår forarbeidene at formålet med asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 ikke bare er at bestemmelsene skal virke forebyggende, men at de også skal gjøre det enklere å vinne frem med erstatningssøksmål mot styret.[157] På denne bakgrunn antar jeg at asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 vil få betydning for erstatningsspørsmålet. Så langt tyder alt på at styret kan holdes ansvarlig etter bestemmelsene i asl./asal. § 17-1 ved brudd på handleplikten.

Asl./asal. § 17-1 er en generell erstatningsregel som hjemler ansvar for tap påført selskapet. Det reises et spørsmål om erstatningsansvar i forhold til den enkelte aksjeeier og kreditorer kan bedømmes etter denne regelen eller om det må bedømmes etter alminnelige ulovfestede erstatningsregler. Erstatningsansvar overfor både aksjeeiere og tredjemenn var omfattet av asl. 1976 § 15-1. Asl./asal. § 17-1 bygger på den gamle aksjeloven § 15-1, men disse persongruppene er nå tatt ut av lovteksten. Denne endringen er ikke begrunnet i forarbeidene, noe som skulle tilsi at ansvar i forhold til disse persongrupper fortsatt er aktuelt etter bestemmelsen. Jeg antar at asl./asal. § 17-1 er direkte anvendbar for styremedlemmers erstatningsansvar ved brudd på asl./asal. § 3-5. Den ulovfestede culparegelen vil uansett kunne anvendes til å pålegge styremedlemmer erstatningsansvar.

Styreansvar som skriver seg fra brudd på handleplikten og som rammes av asl./asal. § 17-1, legger ansvar på det enkelte styremedlem personlig. Ansvaret er altså individuelt. Ved praktiseringen av aksjeloven av 1976 ble det hevdet at styret ikke kunne bli ansvarlig som organ.[158] Dette ble underbygget av rettsavgjørelser som ga uttrykk for at medlemmer av selskapsorganer generelt sett ikke har felles ansvar for feil begått av organet.[159] Om styret kan bli ansvarlig som organ i dag er tvilsomt og vil ikke bli tatt opp i denne avhandlingen, da det er det individuelle ansvaret som er mest interessant i forhold til styrets handleplikt ved tap av egenkapital.

Styremedlemmer bør dokumentere når spørsmålet om selskapets egenkapitaldekning blir tatt opp på styremøter, og hvordan emnet ble behandlet. Styrereferater må underskrives og arkiveres, og dissenser må protokollføres. Hvis styret senere stilles til ansvar for en beslutning, er en slik protokollførsel den eneste måten et styremedlem som er uenig i den omstridte beslutningen kan gå fri på.[160] I enkelte tilfeller er det likevel ikke nok å dissentere. Er hele driften av selskapet uansvarlig, må man trekke seg fra styret, dersom de andre styremedlemmene ikke er villige til å snu.

Det må videre reises spørsmål om hva som skal til for at styremedlemmer skal bli erstatningsansvarlig p.g.a. selskapets lave egenkapitaldekning. I rettspraksis fra aksjeloven av 1976 ble det avgjørende vurderingstemaet ansett for å være om det var uforsvarlig å drive selskapet videre, uten å sørge for tilstrekkelig finansiering, se Rt. 1991 s. 119 (som imidlertid gjelder krav fra enkeltkreditorer), Rt. 1993 s. 20 (der denne problemstillingen var fremme, men saken ble avgjort på et annet grunnlag) og RG 1992 s. 718 Eidsivating.[161] Slik culparegelen ble praktisert da, hadde styret et romslig slingringsmonn for å prøve å redde selskapet gjennom en vanskelig økonomisk periode. Dette kan bl.a. sies å komme frem i Rt. 1991 s. 119. Ved lovrevisjonen fantes det altså rom for å skjerpe styremedlemmenes ansvar for å drive videre et underfinansiert eller insolvent selskap.

I forarbeidene til dagens aksjelovgivning uttales det at ”egenkapitalen rent faktisk [må] være uforsvarlig lav, og i tillegg må ledelsens vurdering av situasjonen anses uaktsom”, for at ansvar i det hele tatt skal være aktuelt.[162] Det påpekes her at det ikke er tilstrekkelig at egenkapitalen objektivt sett er uforsvarlig lav. Styret må i tillegg ha handlet uaktsomt. Dette følger også av systemet i det ulovfestede uaktsomhetsansvaret. I forarbeidene uttales det videre at de usikkerhetsfaktorer som gjør seg gjeldende ved vurderingen av om kapitalen er forsvarlig, tilsier at ledelsen får et visst spillerom og at ansvar bare fastsettes i noen grovere tilfeller. Ved spørsmål om styreansvar må det først avgjøres om styret i det hele tatt har foretatt en vurdering av selskapets egenkapitaldekning. Er dette ikke gjort, vil det være en grov overtredelse av asl./asal. § 3-5 og ansvar kan pålegges styremedlemmene. Har styret vurdert selskapets egenkapitaldekning, vil f.eks. overtredelse av tidsfristene angitt i styrets handleplikt kunne gi grunnlag for erstatningsansvar. Dersom fortsatt drift av selskapet kan skje uten å innebære en uforsvarlig risiko for kreditorene, kan imidlertid ikke styremedlemmene pålegges ansvar, fordi styret ikke har opptrådt uaktsomt. Dette underbygges av at danske ASL § 69 a og ApSL § 52 inneholder klare handlingsnormer, heller ikke her anses bestemmelsene i seg tilstrekkelige til å utgjøre en rettsnorm for ansvarsbedømmelsen.[163] Domstolene må derfor ta hensyn til bl.a. om styrets manglende innkalling av aksjonærene er ansvarsbetingende. Et liknende krav som det norske uaktsomhetsvilkåret oppstilles altså også i dansk rett. For å pålegge styremedlemmer ansvar er det videre klart at de alminnelige vilkårene for erstatningsansvar må være oppfylt.

I prinsippet og i følge ordlyden har et erstatningsansvar lik virkning på aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Et spørsmål som kan reises i denne sammenheng, er om dette også er tilfellet i praksis. Den forskjellige strukturen som kan eksistere i små aksjeselskap og store allmennaksjeselskap, kan innvirke på hvordan selskapets ledelse deles inn. I allmennaksjeselskaper er det vanlig at styret har en mer kontrollerende funksjon enn i små aksjeselskap, og viktige deler av styrets kompetanse blir ofte delegert til administrerende direktør og ledelsen i helhet. Det reises i slike tilfeller et spørsmål om styret fortsatt er ansvarlig, eller om bare de som har fått delegert til seg kompetansen har ansvaret. Svaret på dette er ikke klart. I følge norsk selskapsrett er delegasjon et spørsmål om tolking av de relevante bestemmelser. Asl./asal. § 6-13 bestemmer at styret har et tilsynsansvar for den daglige ledelse og for selskapets virksomhet for øvrig. Dette tyder på at styret ikke kan ”rømme” fra ansvaret bare ved å delegere bort ansvaret som i følge loven ligger hos styret. På den annen side krever selskapsstrukturen at daglig leder gis økt kompetanse, og kompetanse bør korrespondere med ansvar som sikkerhet for at daglig leder følger sine plikter.[164] Etter gjeldende rett vil styret trolig kunne bli erstatningsansvarlig dersom selskapets egenkapital blir lavere enn forsvarlig, på tross av at styret har pålagt andre organer å undersøke at egenkapitalen til enhver tid er forsvarlig. Styret vil altså i et slikt tilfelle beholde sin overordnede tilsynsplikt, og brudd på denne kan medføre ansvar.


4.3. Straffansvaret

Asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 inneholder heller ikke spesielle regler om straffansvar for styret eller for andre. Tillitsmenns overtredelse av aksjelovgivningens bestemmelser og forskrifter gitt i medhold av denne er imidlertid belagt med straff ved generelt utformede straffebestemmelser, inntatt i asl./asal § 19-1 og asl./asal. § 19-2. Reglene er like i begge loven, med unntak av at det i allmennaksjeselskap er tatt inn regler om uavhengige sakkyndiges straffansvar. Asl./asal § 19-1 bygger på asl. 1976 § 17-1 tredje ledd og hjemler straff bl.a. for medlemmer av styret som forsettelig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i eller i medhold av loven. Asl./asal. § 19-2 er en ny bestemmelse og retter seg mot grov uforstand utvist bl.a. av styremedlemmer, under utførelsen av sitt verv for selskapet. I tillegg til straffebestemmelsene i aksjelovene, fins det aktuelle bestemmelser i straffeloven. Strl. §§ 281 til 285 inneholder en rekke bestemmelser til beskyttelse av selskapets kreditorer. Som eksempel kan nevnes strl. § 283a om styrets plikt til å melde oppbud når det bør innse at ikke alle fordringshaverne kan tilfredsstilles. Av plasshensyn velger jeg imidlertid å ikke foreta noen nærmere drøftelse av reglene i straffeloven.

Asl./asal § 19-1 har en generell utforming som asl. 1976 § 17-1 tredje ledd, og angir ikke selv hvilke bestemmelser i aksjelovene som er belagt med straff. Under lovforberedelsen ble hensiktsmessigheten av denne generell straffetrusselen vurdert. Det ble uttalt at det ville være mer ideelt med en oppregning av de bestemmelsene i loven som man mente burde straffesanksjoneres.[165] En slik bestemmelse er inntatt i de danske aksjelovene (ASL § 161 og ApSL § 80), og reglene om styrets handleplikt ved kapitaltap er tatt med i oppregning. I dansk rett er det altså klart at brudd på ASL § 69 a og ApSL § 52 er belagt med straff. Departementet fant ikke å kunne utforme en slik regel i norsk rett fordi utformingen ville by på for mange problemer. Aksjelovenes store omfang og det forhold at flere paragrafer både pålegger en handleplikt som kan straffesanksjoneres og har bestemmelser som har karakter av ordensregler, gjør at det ble ansett for vanskelig å oppgi en nøyaktig oppregning av hvilke bestemmelser som kan sanksjoneres med straff. Det må da vurderes ut fra hver enkelt regel i aksje- og allmennaksjeloven om brudd på dens forskjellige bestemmelser kan straffesanksjoneres etter det generelle regelen i asl./asal § 19-1. Lovprinsippet bestemmer at ingen kan dømmes uten etter lov.[166] For ileggelse av straff gjelder imidlertid ikke noe absolutt krav om at hjemmelen må være klar.[167] Innen spesiallovgivningen må det likevel, når straffebestemmelsen generelt rammer overtredelse av påbud i eller i medhold av loven, kreves at det fremgår klart nok av den materielle bestemmelse at den stiller opp en handlingsnorm, og hvem den gjelder for.[168] Dette kommer også frem i dommen inntatt i Rt. 2001 s. 1303. Høyesterett vurderte her om handlingsnormen i asl. 1976 § 2-9 tredje ledd annet punktum anga en så klar handlingsnorm, at brudd på denne kunne medføre straffansvar etter den generelle ansvarsregelen i asl. 1976 § 17-1 tredje ledd. Dommen gjelder ansvar for revisor, men det tilsvarende må gjelde for styremedlemmer. Høyesterett fant ikke å kunne betrakte den konkrete regelen som en handlingsnorm, og revisor ble frifunnet. Siden både asl./asal. § 3-4 og i hvert fall asl./asal. § 3-5 setter opp klare handlingsnormer for styret, antar jeg at styremedlemmer kan bli straffansvarlige for brudd på disse bestemmelsene etter asl./asal § 19-1. At de danske reglene klart pålegger straffeansvar for brudd på reglene om handleplikt ved betydelig kapitaltap, er videre et argument for at dette også er tilfellet i norsk rett, p.g.a. lovenes like utforming. Også i juridisk teori forutsettes det at brudd på handleplikten kan medføre straffansvar for styremedlemmene, jfr. asl./asal § 19-1.[169]

Dette må trolig modifiseres noe. Etter aksjeloven av 1976 var det antatt at bare vesentlige tilsidesettelser av aksjelovenes regler, kunne belegges med straff etter asl. 1976 § 17-1 tredje ledd.[170] En endring på dette punkt burde blitt kommentert i forarbeidene til de nye aksjelovene at dette. Dette er ikke gjort. Jeg antar derfor styremedlemmers straffansvar etter asl./asal § 19-1 for brudd på handleplikten, bare er aktuell ved vesentlige overtredelser av asl./asal. § 3-5.

Asl./asal. § 19-2 hjemler straff for bl.a. styremedlemmer som viser grov uforstand under utførelsen av sitt verv for selskapet. Denne straffebestemmelsen har særlig betydning for handlemåter som ikke innebærer overtredelse av konkrete bestemmelser i loven.[171] ”Grov uforstand” har en objektiv og en subjektiv side. For det første må det foreligge en handling eller unnlatelse som objektivt sett er en grov tilsidesettelse av vedkommendes tjenesteplikter. For det annet ligger det i bestemmelsen at det i subjektiv henseende kreves forsett eller grov uaktsomhet.[172] Spørsmålet som reises i denne sammenheng er om også asl./asal. § 19-2 kan være en aktuell bestemmelse for straffansvar, der styret ikke oppfyller sine handleplikter ved et betydelig kapitaltap. Av spesiell interesse for dette spørsmålet er Selvig-utvalgets uttalelser angående den nye asl./asal. § 19-2: ”Utvalgets forslag på dette punkt må ses i sammenheng med den vekten utvalget har lagt på selskapsledelsens plikter og ansvar i forskjellige sammenhenger, så som at selskapets virksomhet er forsvarlig i forhold til selskapets kapitalgrunnlag, jfr. prinsippet i utkastet § 1-9 [nå § 3-4], …”. ”Utvalget mener at disse og andre plikter selskapsledelsen er pålagt, bør følges opp med et skjerpet straffeansvar for kvalifisert klanderverdige handlinger og forsømmelser.”[173] Disse uttalelsene tyder på at straffeansvaret er ment å bli strengere ved den nye aksjelovgivningen, og at også asl./asal. § 19-2 er aktuell for å pålegge styremedlemmer straffeansvar for brudd på kravet til forsvarlig egenkapital i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5.

Forholdene rundt styrets straffansvar vil nok bli mer klargjort gjennom rettspraksis i tiden som kommer. Selv om det i forarbeidene ble ytret et ønske om strengere ansvarsregler, synes det klart at det fortsatt skal mye til før styremedlemmer blir belagt med straff for å drive et underkapitalisert selskap.


5. Konklusjon

Asl./asal. § 3-5 pålegger styret forskjellige handleplikter der selskapet har tapt en vesentlig del av sin egenkapital. Tidspunktet for handlepliktens inntreden der egenkapitalen er lavere enn forsvarlig, kommer frem ved en tolking av den rettslige standarden i asl./asal. § 3-4. Videre inntrer det en absolutt frist der halve den registrerte aksjekapitalen er tapt. En vesentlig betydning av asl./asal. § 3-5 er at den setter en grense for hvor lenge styret kan unnlate å informere generalforsamlingen i tilfeller der det foreligger indikasjoner på at selskapet har økonomiske problemer, og hvor styret ikke selv er i stand til å bedre selskapets økonomiske stilling.[174]

I forsvarlighetsvurderingen etter asl./asal. § 3-5 første ledd første punktum jfr. asl./asal. § 3-4, er det et krav om at den reelle egenkapitalen skal anses forsvarlig i forhold til risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Dette innebærer at styret må ta hensyn til sannsynliggjorte verdier og forpliktelser som ikke fremgår av balansen. Det er videre klart at selskapets samlede kapitalgrunnlag kan komme inn som ett av flere momenter i forsvarlighetsvurderingen. Styret må derfor vurdere selskapets fremmedkapital og ansvarlig lånekapital kan medføre at en ellers lav egenkapital blir ansett som forsvarlig.

Når styrets handleplikt begrunnes i at halve aksjekapitalen er tapt, vil det imidlertid ikke være plass til en vurdering av om selskapets samlede kapitalgrunnlag er forsvarlig. Handleplikten her inntrer altså på et mindre skjønnsmessig grunnlag.

Styrets handleplikt består i å selv behandle saken, innkalle generalforsamlingen innen en bestemt tidsfrist og på generalforsamlingen redegjøre for selskapets økonomiske situasjon og til slutt å foreslå tiltak for generalforsamlingen som kan heve selskapskapitalen, eventuelt foreslå selskapet oppløst. Asl./asal. § 3-5 oppstiller ingen plikt for generalforsamlingen til å vedta konkrete tiltak som kan bedre selskapets økonomiske stilling. En slik plikt må imidlertid antas å følge av asl./asal. § 3-4 sammenholdt med aksjelovens alminnelige ansvarsbestemmelser, asl./asal. § 17-1 og asl./asal § 19-1.

Bestemmelsen har ikke egne regler om ansvar, men de generelle bestemmelsene om erstatning og straff i aksjelovene kommer til anvendelse. Forarbeidene fremhever at asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 er et nødvendig supplement ved siden av ansvarsbestemmelsene. Retten må derfor nøye overveie om handlingsnormene i asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 er overholdt i søksmål angående styreansvar. Forarbeidene legger videre viktige føringer på hvordan asl./asal. § 3-5 skal bedømmes ved å uttale at det vil bli nokså enkelt å statuere ansvar for styremedlemmer (og aksjeeiere), fordi handlepliktene er så klart definert.

Et tegn på at lovgiver er fornøyd med aksjelovenes regler om kapitalvern, er at en tilsvarende regel som asl./asal. § 3-4 er foreslått i ny lov om samvirkeforetak.[175] Utvalget mener det er sentralt at foretakets egenkapital og virksomhet er to størrelser som står i forhold til hverandre, og at forsvarligheten derfor bør knyttes til risikoen ved og omfanget av foretaktes virksomhet, som i asl./asal. § 3-4.[176] I utkastet er det også foreslått regler om ledelsens handleplikter der egenkapitalen ikke tilfredsstiller kravet til forsvarlighet.[177] Disse lovforslagene tyder på at lovgiver anser asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 som nyttige regler.

Hvor stor betydning asl./asal. § 3-4 og asl./asal. § 3-5 vil få i det praktiske liv, avhenger av hvor strengt ansvarsregelen blir tolket i kommende rettsavgjørelser. Ved at lovgiver foreslår liknende regler for andre selskapsformer, vil kanskje domstolene føle seg forpliktet til å tolke ansvarsreglene strengt.

 


Litteraturliste

 

Andenæs, Johs. Alminnelig strafferett. 4. utg. Oslo 1997. ISBN: 82-00-22545-3.

Andenæs, Mads Henry. Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper. Oslo 1998. ISBN: 82-91064-12-1.

Bökmark, Jan og Svensson, Bo. Aktiebolagslagen. 12.uppl. Gøteborg 1994. ISBN: 91-85340-63-4.

Bråthen, Tore. Om 1990-årenes norske aksjelovreform. s. 220-263. I: Krüger Andersen, Paul (red.), Selskabers organisation. København 1997. ISBN: 87-574-7381-1.

Bråthen, Tore. EØS-tilpasningen av lov om aksjeselskaper. Om aksjeloven etter endringene ved lov 22. desember 1995 nr 80. I: Jussens Venner 1996 s. 242-269.

Bråthen, Tore. ”Forsvarlig egenkapital”. I: Magma. Årg. 4, nr. 5 (2001) s. 10-14.

Bråten, Tore. Styrets handleplikt ved tap av egenkapital. I: Magma. Årg. 4, nr. 6 (2001) s. 9-12.

Christie, Lars Knem. The private and public limited companies act section 3-4 and 3-5: directors’ duties and liabilities. I: Tidsskrift for forretningsjus. Årg. 71, nr. 7 (2001), s. 201-238.

Jarodd, Leif. Samspillet daglig leder og styret. Oslo 1999. ISBN: 82-92164-00-6.

Johnsen, Atle og Kvaal, Erlend. Regnskapsloven. Kommentarer til lov av 17. juli 1998 nr 56 om årsregnskap m.v. Oslo 1999. ISBN: 82-456-0615-4.

Karnov: norsk kommentert lovgivning. Studentutgave 2001/2001 på CD.

Karnov. Danmark 2000. ISBN: 87-619-0243-8.

Kinserdal, Arne. Grunnleggende regnskapsforståelse. 3. utg. Oslo 1998. ISBN: 82-456-0610-3.

Krogh, Hilde L. ”Forsvarlig egenkapital” etter nye aksjelover – styrets og daglig leders plikter og Ansvar. I: Revisjon og regnskap. Årg. 67, nr. 7 (1997) s. 331-334.

Kvaal, Erlend og Mamelund, Erik. Forutsetningen om fortsatt drift og kravet om forsvarlig egenkapital. I: Praktisk økonomi & finans. Årg. 15, nr. 2 (1999), s. 105-114.

Löfgren, Ken og Kornfeld, Martin. Personligt ansvar. 2. uppl. Stockholm 1998. ISBN: 91-39-10222-X.

Perland, Olav Fr. Styreansvar etter de nye aksjelovene. I: Tidsskrift for forretningsjus. Årg. 69, nr. 2 (1999), s. 125-159.

Sofsrud, Thorbjørn. Bestyrelsens beslutning og ansvar. København 1999. ISBN: 87-907-9030-8.

Søren Friis Hansen. Anpartsselskaper efter loven af 1996,GadJura, København 1998, ISBN: 87-607-0484-5.

Zimmer, Fredrik/BAHR. Bedrift, selskap og skatt. 3. utg. Oslo 2001. ISBN: 82-518-4038-4.

Aarbakke, Magnus m.fl. Aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer av Magnus Aarbakke…[et. al]. Oslo 1999. ISBN: 82-518-37770-7.

Aarum, Kristin Normann. Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper. Oslo 1994. ISBN: 82-417-0390-2.

 


 

 

 

[2] NOU 1992: 29 Lov om aksjeselskaper s. 38.

[3] Jfr. NOU 1992: 29 s. 37.

[4] Jfr. Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 9.

[5] Ot.prp. nr. 36 (1993-94) Om lov om aksjeselskaper s. 74.

[6] Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 74-75. Den danske aktieselskabsloven (ASL) tilsvarer den norske allmennaksjeselskapsloven og anpartsselskabsloven (ApSL) tilsvarer den norske aksjeloven.

[7] Aktiebolagslagen (ABL).

[8] Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper s. 6-7.

[9] Jfr. Bråthen, JV 1996 s. 251 som viser til Ot.prp. nr. 28 (1900-01) s. 25, Ot.prp. nr. 4 (1957) s. 117-118 og Ot.prp. nr. 19 (1974-75) s. 193.

[10] NOU 1996: 3 Ny aksjelovgivning s. 42.

[11] Ot.prp. nr. 23 (1996-97) Om lov om aksjeselskaper og lov om allmennaksjeselskaper s. 28.

[12] NOU 1992: 29 s. 39.

[13] Bestemmelsen har en noe annen ordlyd i dag.

[15] Se Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 267, lovutkastets § 3-6.

[16] Ot.prp. nr. 4 (1995-96) Om lov om endringer i lov 4 juni 1976 nr 59 om aksjeselskaper m v (EØS-tilpasning) s. 6.

[18] Se NOU 1996: 3 s. 236, lovutkastets § 1-9.

[19] NOU 1996: 3 s. 43.

[20] Se NOU 1996: 3 s. 248, lovutkastets § 6-1. Se også Bråthen i Krüger Andersen (red): Selskabers organisation s. 242 for en mer utførlig behandling av historikken til aksjelovene av 1997.

[21] Se Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 51-52 og s. 242-243 lovutkastets § 3-4.

[24] NOU 1996: 3 s. 39.

[25] Jfr. NOU 1996: 3 s. 39.

[26] NOU 1996: 3 s. 44.

[29] Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 52, 54, Innst O nr. 80 (1996-97) s. 13 sml. Ot.prp. nr. 4 (1995-96) s. 33 der det hevdes av høringsinstansen at lovutkastet viser til den bokførte egenkapital. Dette blir imidlertid tilbakevist av departementet.

[30] Se bl.a. Andenæs: Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper s. 39, Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 156, Perland, Tidsskrift for Forretningsjus (TfF) nr. 2/1999 s. 137, Krogh, Revisjon og regnskap (RR) nr. 7/1997 s. 332.

[31] NOU 1995: 30 Ny regnskapslov s. 136-137.

[32] Se Ot.prp. nr. 42 (1997-98) Om lov om årsregnskap m.v. s. 126-127.

[35] Krogh, RR nr. 7/1997 s. 332.

[37] Jfr. Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 11.

[38] Jfr. Zimmer/BAHR: Bedrift, selskap og skatt s. 70.

[39] ”Små foretak” defineres i rskl. § 1-6, og er motsetningen til ”store foretak” som defineres i rskl. § 1-5.

[40] Kinserdal: Grunnleggende regnskapsforståelse s. 83-84, 119.

[41] Krogh, RR nr. 7/1997 s. 332.

[42] Krogh, RR nr. 7/1997 s. 332.

[43] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 12.

[44] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 12.

[45] Krogh, RR nr. 7/1997 s. 332, Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 12.

[46] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 13.

[47] Johnsen og Kvaal: Regnskapsloven s. 133.

[48] Jfr. rskl. § 7-40 tredje ledd for små foretak.

[50] Christie, Tidsskrift for Foretningsjus (TfF) nr. 2/2001 s. 208.

[51] Jfr. Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 13.

[52] Se NOU 1996: 3 s. 102.

[53] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 13.

[54] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 13.

[55] NOU 1996: 3 s. 102.

[56] Christie, TfF nr. 2/2001 s. 209.

[58] NOU 1996: 3 s. 146.

[59] Se avhandlingens pkt 2.2 for den situasjon av egenkapitalen er lavere enn halve aksjekapitalen.

[60] Bråthen, Magma nr. 5/2001 s. 13-14.

[61] Se Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 52, NOU 1996: 3 s. 102, 145.

[62] Jfr. NOU 1996: 3 s. 146.

[64] Jfr. Perland, TfF nr. 2/1999 s. 146.

[66] Johnsen og Kvaal: Regnskapsloven s. 184.

[67] Jfr. Kvaal og Mamelund, Praktisk økonomi & finans nr. 2/1999 s. 114.

[69] Johnsen og Kvaal: Regnskapsloven s. 185.

[71] Se NOU 1995: 30 s. 257, lovforslagets § 4-9.

[74] Johnsen og Kvaal: Regnskapsloven s. 190.

[75] Standarden er utarbeidet av Norges Statsautoriserte Revisors Forening.

[76] Standarden er utarbeidet av Norges Statsautoriserte Revisors Forening.

[77] Se Jarodd: Samspillet daglig leder og styret s. 101.

[78] Se Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 183. Forutsetning er lagt til grunn i dansk rett, og som tidligere nevnt bygger de norske bestemmelsene på de danske her.

[82] ApSL § 1 tredje ledd.

[83] Jfr. Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 183.

[84] Jfr. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 54-55, Innst O nr. 80 (19996-97) s. 13.

[85] Jfr. bemerkningene i Folketingstidende 1981-82 (2. samling), Tillæg A, spalte 2996 til ApSL § 85 a, som nå er ApSL § 52.

[86] Sofsrud: Bestyrelsens asvar og beslutning s. 184.

[87] Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 185.

[90] Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 185.

[91] Ang. forutsetningen om fortsatt drift, se avhandlingens pkt. 2.1.3.3.

[95] Perland, TfF nr. 2/1999 s. 138.

[96] Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 10.

[97] Se NOU 1996: 3 s. 146.

[98] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 159.

[99] Se Löfgren og Kornfeld: Personligt ansvar s. 32 flg.

[100] NOU 1992: 29 s. 39, 223.

[102] Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 188.

[103] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 159.

[104] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 159.

[105] Jfr. avhandlingens pkt. 3.1.

[106] NOU 1992: 29 s. 85.

[107] Bökmark og Svensson: Aktiebolagslagen s. 147-148.

[109] Jfr. Ot.prp. nr. 4 (1995-96) s. 32.

[110] NOU 1996: 3 s. 146.

[111] Sofsrud: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 188-189.

[113] Bråthen, JV 1996 s. 253-254.

[114] NOU 1996: 3 s. 146.

[115] NOU 1996: 3 s. 146.

[116] Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 12.

[117] Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 10.

[118] Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 12.

[120] Ot.prp. nr. 4 (1995-96) s. 34, Krogh, RR nr. 7/1997 s. 334.

[122] Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 11.

[124] NOU 1996: 3 s. 147.

[126] Se Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper s 41.

[127] Jfr. Dansk Karnov, note til ApSL § 52.

[128] Bökmark og Svensson: Aktiebolagslagen s. 148.

[129] Christie, TfF nr. 2/2001 s. 228.

[130] Gjennomføringen av en fusjon eller fisjon må skje etter reglene i hhv. asl./asal. kap. 13 og 14.

[132] NOU 1992: 29 s. 40.

[133] NOU 1992: 29 s. 86.

[134] Se Andenæs: Aksjeselskap og Allmennaksjeselskap s. 41.

[135] Se Perland, TfF nr. 2/1999 s. 139.

[136] Se Christie, TfF nr. 2/2001 s. 230.

[137] Se Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 160-161.

[138] Se Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 11.

[139] NOU 1992: 29 § 3-4 s. 223.

[140] NOU 1992: 29 s. 40.

[142] Se Ot.prp. nr. 4 (1995-96) s. 33-34, uttalelsene til Norges Rederiforbund.

[143] Se Ot.prp. nr. 4 (1995-96) s. 34.

[144] Jfr. NOU 1996: 3 s. 147.

[145] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 162, Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 11.

[146] Se Karnov, note til asl., Aarbakke m.fl., Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 162.

[147] Se Löfgren og Kornfeld: Personligt ansvar s. 24 flg.

[149] Jfr. NOU 1992: 29 s. 38.

[150] Se NOU 1992: 29 s. 223, lovutkastets § 3-4.

[151] Se NOU 1992: 29 s. 86.

[153] Jfr. Ot.prp. nr. 23 (1996-97) s. 51 som siterer fra Ot.prp. nr. 36 (1993-94) s. 68.

[154] Se bl.a. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 158, Bråthen, Magma nr. 6/2001 s. 10, Perland, TfF s. 139-141.

[155] Andenæs: Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper s. 39-40.

[157] Se NOU 1992: 29 s 39.

[158] Se Karnov, note til asl. 1976 § 15-1.

[159] Se Rt. 1930 s. 533, Rt. 1991 s. 835.

[160] Se Krogh, RR nr. 7/1997 s. 334.

[161] Jfr. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 784.

[163] Sofsrus: Bestyrelsens beslutning og ansvar s. 192.

[164] Jfr. Christie, TfF nr. 2/2001 s. 215-216.

[166] Jfr. Grunnloven § 96.

[167] Rt. 2001 s. 1303 viser her til Andenæs: Alminnelig strafferett, 4. utg. s. 108 flg.

[168] Jfr. Rt. 2001 s. 1303.

[169] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 158.

[170] Se NOU 1992: 29 s. 214.

[172] Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 812.

[173] Jfr. NOU 1996:3 s. 93.

[174] Jfr. Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven s. 159.

[175] NOU 2002: 6 Lov om samvirkeforetak s. 289.

[176] NOU 2002: 6 s. 302, lovutkastets § 27 første ledd.

[177] NOU 2002: 6 s. 302, lovutkastets § 27 annet ledd.

 

Opprettet 29.06.02

 

 

 

 

Tips en venn
Web levert av CustomPublish AS